上一篇貼文，分享了我的新書「民事訴訟法－通常訴訟程序（上）」的精華片段，同學們的迴響極為熱烈 ！感謝各位的肯定！今天再來分享另一個片段，而且是各位在初學民事訴訟法時，第一個遇到的難題：修正辯論主義和協同主義之爭。

這兩個學派啊，真的是～從頭爭到尾，片刻不停歇！從哪些事項屬於非經當事人主張或提出，法院不得斟酌 ； 哪些事項屬於法院「應」闡明或「得」闡明的事項？學者間可是「公說公有理 、 婆婆說她才是最有道理」，偏偏這又是國考第一試最喜歡考得題目，可真難為各位了。

其實，這個議題，說難不難 、 說簡單也不算簡單，這就來分享一下～明台大老師是如何解析這些爭點，遇到選擇題時，又該如何思考。如果即將到來的國考第一試，正巧考出這個題目，各位可別忘了來感謝我一下喔！

一、基本概念解說

《 想想看 》

以下抗辯權的提出，是否應受辯論主義之限制？或者不待當事人主張，法院即可依職權調查並作為判決基礎？

• 消滅時效之抗辯。
• 同時履行抗辯權。
• 與有過失之抗辯。
• 除斥期間之經過。
• 違約金過高之酌減。

《分析》

均是典型意義的抗辯權，先從這兩個最基本的談起吧！

消滅時效之抗辯

當請求權罹於時效時，該請求權並未因此而失其存在，只是債務人取得拒絕給付之抗辯權。債務人是否有意主張時效抗辯而拒絕履行？應由債務人以意思表示為之； 而債務人是否有意或已為此意思表示，乃屬「事實的主張」，自應適用辯論主義，非經當事人提出及主張，法院不得以職權探知。

同時履行抗辯權

1. 當事人之一方得主張於他方為對待給付之前，拒絕自己之給付，惟他方當事人之請求權並未因此而消滅，故其性質亦屬「阻礙性抗辯權」。是以，和前述時效抗辯一樣，債務人是否有意且已行使同時履行抗辯權，亦同屬「事實的主張」，故應適用辯論主義而不得由法院依職權探知。
   
2. 民訴法第 278 條 ── 修正辯論主義與協同主義之爭

時效抗辯、同時履行抗辯權的提出，均屬於「事實」問題，因而有辯論主義的適用，固無疑問。有疑問的是，當事人因不諳法律而不知主張，法院在審理本案卷宗及調查證據時發現～喔，原來系爭請求權已罹於時效消滅了；或者，哇，原來債務人可以主張同時履行抗辯。於本案卷宗或證據裏所發現的事實，是否屬於民訴法第 278 條所稱「職務上所已知者」，故法院得闡明並曉諭當事人主張或補充敘明呢？

就此而論，修正辯論主義與協同主義有很大的歧見，前面三、四在介紹相關理論時，都已經分析過了，請自行參見。

與有過失的抗辯

民法第 217 條所定「與有過失」，究竟是不是「抗辯權」？如果答案是肯定的，其性質究屬「阻礙性」還是「否定性」抗辯權？較具爭議。

應先說明的是， 「事實的提出」與「法律的適用」乃是兩個不同層次的問題，前已再三提及；以下即依此層次分別討論之：

1. 抗辯的提出：
   被害人是否就損害的發生和擴大，與有過失？亦即本件訴訟是否存在與有過失的要件事實，這應該是「事實」問題；既然是「事實」，當然有辯論主義的適用，非經當事人主張，法院不得依職權探知。惟如加害人不知主張，而法院於本案卷宗或調查證據時發現上開事實，可否闡明並曉諭當事人補充敘明及主張呢？修正辯論主義和協同主義之論者，可說是站在兩條平行線上，觀點迥然不同且毫無交集，前已再三提及。
   
2. 基礎事實及證據的提出：
   經加害人提出被害人與有過失的抗辯後，加害人是否真的與有過失？法院據以審酌的事實及證據，當然有辯論主義的適用，亦即非經當事人主張的事實 、 提出的證據，法院不得據以為裁判的基礎。
   
3. 法律的適用：
   依據當事人主張的事實 、 聲明的證據，認定確有與有過失的事實存在，那麼究應如何減免加害人的責任？減免額度如何？此乃與有過失之「法律效果」，屬於適用法律的問題，應由法院依職權認定，不受當事人聲明的拘束。

除斥期間之經過

民法就形成權之行使，多設有除斥期間的規範，如：民法第 74 條第 2 項以及第 90 、 93 、 245 條等均是。倘若債權人之形成權已經過了除斥期間，但債務人不知道提出此項抗辯，法院得否依職權聞問呢？

1. 抗辯的提出：
   與消滅時效不同的是，除斥期間之經過與否，關係到形成權是否仍然存在，故最高法院於上開判例指出此乃「職權調查事項」。但這樣的推論是否有些太快了呢？
   按形成權是否因除斥期間經過而消滅，這和其他足以影響權利是否仍然存在的事實，如：債務人是否已經清償，並無不同；而其他足以影響權利得喪變更之事實，均有辯論主義之適用，須經當事人主張，法院始能斟酌，何以除斥期間是個例外呢？是以， 筆者以為，「除斥期間是否經過」和上述「與有過失」的問題，並無不同，原則上均應由當事人主張，而非法院職權調查事項。只是，倘若當事人沒有主張，但法院於審理時在本案卷宗及證據裏發現了除斥期間已經過的事實，可否闡明曉諭當事人主張呢？修正辯論主義和協同主義有不同看法，已如前述，請自行參照。
   
2. 基礎事實及證據的提出：
   經當事人提出除斥期間已經經過的抗辯後，法院據以認定除斥期間是否經過的事實及證據，例如：當事人何時知悉？已行使或未行使的事實發生於何時？等，當然有辯論主義的適用，亦即非經當事人主張的事實 、 提出的證據，法院不得據以為裁判的基礎。
   
3. 法律的適用：
   除斥期間經過後的法律效果，應由法院依職權認定 ，這是毫無疑問的，蓋因一旦逾越了除斥期間，該形成權即歸於消滅，接下來會如何影響當事人間之法律關係？係屬法院之認事用法範圍內，應由法院依職權認定之。

違約金之酌減

民法第 252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」和前述「過失相抵」、「除斥期間」相同的是，一旦經法院認定違約金過高而予以酌減，就減少部分而言，債權人之請求權即因而消滅，故其性質屬於「否定性抗辯權」。那麼，違約金是否過高？又 應酌減多少金額始為適當？法院據以判斷的基礎事實及證據的提出、蒐集，究應適用辯論主義？還是屬於法院的職權探知事項呢？同樣的，這個問題應該分成三個層次討論之。

1. 抗辯的提出：
   違約金過高的抗辯，是否應由當事人提出，法院始得加以斟酌？ 最高法院 79 年台上字第 1612 號判例 指出：「故約定之違約金苟有過高之情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。 此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。 」很明顯的，最高法院認為違約金之酌減乃法院的 職權調查事項 ，學者亦有採相同見解者，認為民法第 252 條賦予法官裁量權，斟酌具體個案審查違約金是否過高，屬於實體法之非訟化的適例，故縱使未經債務人提出違約金過高的抗辯，法 院亦得依職權予以聞問。此與前述幾種抗辯權，相當不一樣喔！
   
2. 基礎事實及證據的提出：
   在法院主動聞問違約金是否過高之後，法院據以審理、判斷違約金是否過高，以及應酌減多少金額方屬合理的基礎事實及證據，是否仍有辯論主義的適用？ 最高法院 92 年台上字第 2747 號判決 及 94 年台上字第 2230 號判決 均採肯定見解。
   
3. 法律的適用：
   經審酌當事人所提出的事實及證據後，究竟應核減多少金額？則屬於法律適用的問題，應由法院依職權認定之。

《 全真考題 101 司 》

下列何選項所敘述之事實，均非經當事人主張，法院不得採為裁判之基礎（以該事實非於法院已顯著且非為其職務上已知者為前提）？

（1）與有過失之評價根據事實
（2）違約金酌減之評價根據事實
（3）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有困難者，損害額酌定所根據之事實
（4）離婚訴訟中有關維持婚姻之具體事實

A.（1）（2）（3）　B.（1）（2）（4）　C.（1）（3）（4）　D.（2）（3）（4）

《解析》

經過 《 想想看 》 的說明，想必您對於哪些事實的主張應適用辯論主義？哪些又是屬於法院認事用法的範圍？應該了解的相當透徹了。正好藉由這個題目，驗收一下成果囉！

（1）（2）： 凡是「事實之主張」，均有辯論主義之適用，這是您連作夢都可以不假思索說出來的。（1）（2）不管是用以評價「與有過失」或「違約金」的「事實」，只要是「事實」，一概應適用辯論主義 ，故非經當事人主張，法院不得採為裁判基礎。

（3） ： 酌定損害額所 根據之事實，也是屬於「事實」問題，自然亦有辯論主義的適用。所以（3） 亦屬非經當事人主張，否則法院不得採為裁判基礎之事實。

（4）： 辯論主義並不完全適用於家事事件程序，家事事件法第 10 條定有明文。因此有關維持婚姻之具體事實，法院得依職權探知，惟應予當事人辯論或陳述意見之機會（家事 § 10 Ⅲ）。

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