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15.征服訴訟法~闡明權-修正辯論主義與協同主義的戰場
內文

上一篇貼文,分享了我的新書「民事訴訟法-通常訴訟程序(上)」的精華片段,同學們的迴響極為熱烈 !感謝各位的肯定!今天再來分享另一個片段,而且是各位在初學民事訴訟法時,第一個遇到的難題:修正辯論主義和協同主義之爭。

這兩個學派啊,真的是~從頭爭到尾,片刻不停歇!從哪些事項屬於非經當事人主張或提出,法院不得斟酌 ; 哪些事項屬於法院「應」闡明或「得」闡明的事項?學者間可是「公說公有理 、 婆婆說她才是最有道理」,偏偏這又是國考第一試最喜歡考得題目,可真難為各位了。

其實,這個議題,說難不難 、 說簡單也不算簡單,這就來分享一下~明台大老師是如何解析這些爭點,遇到選擇題時,又該如何思考。如果即將到來的國考第一試,正巧考出這個題目,各位可別忘了來感謝我一下喔!

一、基本概念解說

《 想想看 》

以下抗辯權的提出,是否應受辯論主義之限制?或者不待當事人主張,法院即可依職權調查並作為判決基礎?

  • 消滅時效之抗辯。
  • 同時履行抗辯權。
  • 與有過失之抗辯。
  • 除斥期間之經過。
  • 違約金過高之酌減。

《分析》

均是典型意義的抗辯權,先從這兩個最基本的談起吧!

消滅時效之抗辯

當請求權罹於時效時,該請求權並未因此而失其存在,只是債務人取得拒絕給付之抗辯權。債務人是否有意主張時效抗辯而拒絕履行?應由債務人以意思表示為之; 而債務人是否有意或已為此意思表示,乃屬「事實的主張」,自應適用辯論主義,非經當事人提出及主張,法院不得以職權探知。

同時履行抗辯權

  1. 當事人之一方得主張於他方為對待給付之前,拒絕自己之給付,惟他方當事人之請求權並未因此而消滅,故其性質亦屬「阻礙性抗辯權」。是以,和前述時效抗辯一樣,債務人是否有意且已行使同時履行抗辯權,亦同屬「事實的主張」,故應適用辯論主義而不得由法院依職權探知。
  2. 民訴法第 278 條 ── 修正辯論主義與協同主義之爭

時效抗辯、同時履行抗辯權的提出,均屬於「事實」問題,因而有辯論主義的適用,固無疑問。有疑問的是,當事人因不諳法律而不知主張,法院在審理本案卷宗及調查證據時發現~喔,原來系爭請求權已罹於時效消滅了;或者,哇,原來債務人可以主張同時履行抗辯。於本案卷宗或證據裏所發現的事實,是否屬於民訴法第 278 條所稱「職務上所已知者」,故法院得闡明並曉諭當事人主張或補充敘明呢?

就此而論,修正辯論主義與協同主義有很大的歧見,前面三、四在介紹相關理論時,都已經分析過了,請自行參見。

與有過失的抗辯

民法第 217 條所定「與有過失」,究竟是不是「抗辯權」?如果答案是肯定的,其性質究屬「阻礙性」還是「否定性」抗辯權?較具爭議。

應先說明的是, 「事實的提出」與「法律的適用」乃是兩個不同層次的問題,前已再三提及;以下即依此層次分別討論之:

  1. 抗辯的提出:
    被害人是否就損害的發生和擴大,與有過失?亦即本件訴訟是否存在與有過失的要件事實,這應該是「事實」問題;既然是「事實」,當然有辯論主義的適用,非經當事人主張,法院不得依職權探知。惟如加害人不知主張,而法院於本案卷宗或調查證據時發現上開事實,可否闡明並曉諭當事人補充敘明及主張呢?修正辯論主義和協同主義之論者,可說是站在兩條平行線上,觀點迥然不同且毫無交集,前已再三提及。
  2. 基礎事實及證據的提出:
    經加害人提出被害人與有過失的抗辯後,加害人是否真的與有過失?法院據以審酌的事實及證據,當然有辯論主義的適用,亦即非經當事人主張的事實 、 提出的證據,法院不得據以為裁判的基礎。
  3. 法律的適用:
    依據當事人主張的事實 、 聲明的證據,認定確有與有過失的事實存在,那麼究應如何減免加害人的責任?減免額度如何?此乃與有過失之「法律效果」,屬於適用法律的問題,應由法院依職權認定,不受當事人聲明的拘束。

除斥期間之經過

民法就形成權之行使,多設有除斥期間的規範,如:民法第 74 條第 2 項以及第 90 、 93 、 245 條等均是。倘若債權人之形成權已經過了除斥期間,但債務人不知道提出此項抗辯,法院得否依職權聞問呢?

  1. 抗辯的提出:
    與消滅時效不同的是,除斥期間之經過與否,關係到形成權是否仍然存在,故最高法院於上開判例指出此乃「職權調查事項」。但這樣的推論是否有些太快了呢?
    按形成權是否因除斥期間經過而消滅,這和其他足以影響權利是否仍然存在的事實,如:債務人是否已經清償,並無不同;而其他足以影響權利得喪變更之事實,均有辯論主義之適用,須經當事人主張,法院始能斟酌,何以除斥期間是個例外呢?是以, 筆者以為,「除斥期間是否經過」和上述「與有過失」的問題,並無不同,原則上均應由當事人主張,而非法院職權調查事項。只是,倘若當事人沒有主張,但法院於審理時在本案卷宗及證據裏發現了除斥期間已經過的事實,可否闡明曉諭當事人主張呢?修正辯論主義和協同主義有不同看法,已如前述,請自行參照。
  2. 基礎事實及證據的提出:
    經當事人提出除斥期間已經經過的抗辯後,法院據以認定除斥期間是否經過的事實及證據,例如:當事人何時知悉?已行使或未行使的事實發生於何時?等,當然有辯論主義的適用,亦即非經當事人主張的事實 、 提出的證據,法院不得據以為裁判的基礎。
  3. 法律的適用:
    除斥期間經過後的法律效果,應由法院依職權認定 ,這是毫無疑問的,蓋因一旦逾越了除斥期間,該形成權即歸於消滅,接下來會如何影響當事人間之法律關係?係屬法院之認事用法範圍內,應由法院依職權認定之。

違約金之酌減

民法第 252 條規定:「約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額。」和前述「過失相抵」、「除斥期間」相同的是,一旦經法院認定違約金過高而予以酌減,就減少部分而言,債權人之請求權即因而消滅,故其性質屬於「否定性抗辯權」。那麼,違約金是否過高?又 應酌減多少金額始為適當?法院據以判斷的基礎事實及證據的提出、蒐集,究應適用辯論主義?還是屬於法院的職權探知事項呢?同樣的,這個問題應該分成三個層次討論之。

  1. 抗辯的提出:
    違約金過高的抗辯,是否應由當事人提出,法院始得加以斟酌? 最高法院 79 年台上字第 1612 號判例 指出:「故約定之違約金苟有過高之情事,法院即得依此規定核減至相當之數額,並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。 此項核減,法院得以職權為之,亦得由債務人訴請法院核減。 」很明顯的,最高法院認為違約金之酌減乃法院的 職權調查事項 ,學者亦有採相同見解者,認為民法第 252 條賦予法官裁量權,斟酌具體個案審查違約金是否過高,屬於實體法之非訟化的適例,故縱使未經債務人提出違約金過高的抗辯,法 院亦得依職權予以聞問。此與前述幾種抗辯權,相當不一樣喔!
  2. 基礎事實及證據的提出:
    在法院主動聞問違約金是否過高之後,法院據以審理、判斷違約金是否過高,以及應酌減多少金額方屬合理的基礎事實及證據,是否仍有辯論主義的適用? 最高法院 92 年台上字第 2747 號判決 及 94 年台上字第 2230 號判決 均採肯定見解。
  3. 法律的適用:
    經審酌當事人所提出的事實及證據後,究竟應核減多少金額?則屬於法律適用的問題,應由法院依職權認定之。

《 全真考題 101 司 》

下列何選項所敘述之事實,均非經當事人主張,法院不得採為裁判之基礎(以該事實非於法院已顯著且非為其職務上已知者為前提)?

(1)與有過失之評價根據事實
(2)違約金酌減之評價根據事實
(3)當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有困難者,損害額酌定所根據之事實
(4)離婚訴訟中有關維持婚姻之具體事實

A.(1)(2)(3) B.(1)(2)(4) C.(1)(3)(4) D.(2)(3)(4)

《解析》

經過 《 想想看 》 的說明,想必您對於哪些事實的主張應適用辯論主義?哪些又是屬於法院認事用法的範圍?應該了解的相當透徹了。正好藉由這個題目,驗收一下成果囉!

(1)(2): 凡是「事實之主張」,均有辯論主義之適用,這是您連作夢都可以不假思索說出來的。(1)(2)不管是用以評價「與有過失」或「違約金」的「事實」,只要是「事實」,一概應適用辯論主義 ,故非經當事人主張,法院不得採為裁判基礎。

(3) : 酌定損害額所 根據之事實,也是屬於「事實」問題,自然亦有辯論主義的適用。所以(3) 亦屬非經當事人主張,否則法院不得採為裁判基礎之事實。

(4): 辯論主義並不完全適用於家事事件程序,家事事件法第 10 條定有明文。因此有關維持婚姻之具體事實,法院得依職權探知,惟應予當事人辯論或陳述意見之機會(家事 § 10 Ⅲ)。

綜上,(1)(2)(3)均屬應適用辯論主義之事實主張,故 (A) 選項為正確。

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刊名 聽聽明台大說法
出版單位 高點法律網
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