大法官解釋 釋字第646號 |
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| 公佈日期：2008/09/05 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業管理條例第22條違憲 ? |
| 又多數意見認為，系爭規定所採取之刑罰手段，係有助於立法目的之達成，部分是鑑於暴利驅使及集團化經營之現實，徒以罰鍰尚不足以達成與處以刑罰相同之管制效果；且其管制目的涉及普遍且廣大之公共利益，尤其就維護兒童及少年身心發展之法益而言，若實害發生，即已對個人及社會造成難以回復之損害；故系爭規定所採刑罰手段具有其必要性。惟無照經營電子遊戲場業之行為人所違背者，係其應向主管機關申請辦理營業登記及核發營利級別等行政法上之作為義務，本院釋字第五一七號解釋理由書雖認立法者對違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，有其立法裁量權限，然此仍須以未逾越比例原則為前提；故如為促成其履行該作為義務或避免產生立法者所擔憂的危險，除刑罰手段之外，立法者尚有其他行政處分之手段可資選擇，例如勒令歇業或沒入機檯即足以達成目的，則難謂立法者刑事處罰之選擇合乎憲法意旨。尤其在涉及幕後操縱犯罪之情形，相較於人頭負責人遭刑事處罰，其毋寧更在乎擺設電子遊戲機檯之「地點」。換言之，對無照業者進行處罰所能發揮的作用，遠不及於針對擺設機檯之地點進行強制處分，或加強對提供地點者之負面誘因來得有效率。故以行政罰之方式，諸如規定在一定情形下得一併對出租人處以罰鍰，或若同一地點遭查獲無照經營二次以上即加重處罰，應更能有效達到立法目的。即便多數意見認為以行政罰處罰無照業者難以奏效，然於動用刑事處罰之前，行政機關仍得先依行政執行法採取必要措施，特別是針對擺設機檯之地點直接強制，或者於金錢給付義務不履行時予以強制執行。如執法機關能貫徹執行，即可發揮強制效果，何勞動用刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行為？故系爭規定以刑罰作為手段，實與最小侵害手段之必要性原則不符。 綜上所述，系爭規定以刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行為，不具可支持性，亦與比例原則有所牴觸。 末按立法者以抽象危險犯之模式訂定系爭規定，使得行為人對其行為並非不法之反證空間受到極度壓縮。就此，多數意見確已體察未涉及賭博或其他違法情事之無照業者，亦有依系爭規定處罰之可能，而指明以刑事訴訟法關於微罪不舉、緩起訴，以及刑法關於刑之酌減、緩刑等規定，作為避免過苛刑罰發生之方法。多數意見所以作此補救之解釋，亦可見其認為系爭規定規範過廣，實無異於主張系爭規定不符比例原則。除多數意見所提出之上述方法以外，部分實際上不會產生立法者所預測之危險，而不具可罰性或違法性之極端情形，例如出於純粹提供娛樂之意而擺設少量機檯，其設置地點非在距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺之內，且營業場所設施並無消防及建築安全上之危險，更未涉及賭博等犯罪行為者，法官或可於個案中以行為人不具故意或主觀不法，排除其構成要件該當性，或衡量其行為與危險結果欠缺實質關連，而不具違法性等方法，使系爭規定在適用上有所限縮。惟不論是適用多數意見所指之刑事訴訟法及刑法規定，或採取上述限縮適用系爭規定之方法，終究繫乎執法者與審判者個人主觀上之善意裁量，且有可能形成執法或審判差異之結果。再者，由於系爭規定僅以「未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業」為刑罰構成要件，可涵蓋之情形過廣，故易使人民進入偵查及審判程序。而即使在個案審查中得依上述方法以為補救，但僅進入偵查訴追程序，對人民即已構成相當程度之痛苦，形同發生實質制裁之效果。因此，系爭規定之根本問題在於，其刑罰構成要件可涵蓋之情形過廣，易發生執法浮濫或恣意之流弊。多數意見之所以指出避免發生過苛刑罰之用意，顯見其亦已察覺系爭規定此一根本問題。刑罰構成要件的設定中若無法使一般人得知該行為何以具有違法性及可罰性，將使刑法工具化。故縱退萬步言，即便同意於本案情形，立法者得以刑罰方式防止危險之發生，亦須就行為構成要件詳予規範，始符憲法保障人民人身自由之意旨。 【註釋】 [1]系爭條例要求經營電子遊戲場業者須事前辦理營利事業及其他相關事項之登記，核屬對人民營業自由之限制。但本席等認為該限制並未牴觸比例原則，而與憲法第15條保障人民工作權之意旨無違。 [2]參見王皇玉，論危險犯，月旦法學雜誌第159期，97年8月，頁242-243。 [3]參見王皇玉，論危險犯，月旦法學雜誌第159期，97年8月，頁240-242。 [4]有關多數意見認系爭規定屬抽象危險犯，與一般刑法上所謂典型抽象危險犯之比較與論述，亦請參酌許玉秀大法官於本案所提不同意見書之相關部分。 [5]參見王皇玉，論販賣毒品罪，政大法學評論第84期，94年4月，頁264-265。 |
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