大法官解釋 釋字第430號 |
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| 公佈日期：1997/06/06 |
| 解釋爭點 |
| 就基於特別權力關係所生事項不得爭訟之判例違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 陳計男 本件聲請人以伊原係軍人，於退伍前申請續服現役兩年，為軍管區司令部違法濫權不予核准，聲請人依法訴願、再訴願未獲變更，遂提起行政訴訟，亦遭行政法院以八十四年度裁字第三一Ｏ號裁定駁回，均以本件係基於特別權力關係所生之事項，依同院四十八年判字第十一號判例，不得提起行政訴訟為其依據，聲請其所適用之判例，侵害人民憲法上所保障之訴願及訴訟權利，而生牴觸憲法之疑義等語，經多數意見決定予以受理，本席認為不應受理，爰提出不同意見書，敘述其理由如左： 一、程序審查優先於實體之違憲審查：按大法官解釋憲法係司法權之行使，本於司法權行使被動之原則，司法院大法官審理案件法（以下稱審理案件法）第五條亦規定解釋憲法須依聲請為之。人民聲請釋憲依審理案件法第五條第一項第二款規定須其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，始得為之。至裁判法院於適用法律時，闡釋法律所表示之法律見解，是否違法？適用法律或判例是否正當？縱有爭議，僅屬該裁判得否依再審程序救濟而已。司法院大法官並非訴訟事件終審法院之上級法院，對於法院上述違法確定裁判自不得依釋憲程序請求救濟問題，本席深信此乃審判權與釋憲權分際之所在。又訴訟事件或釋憲事件之審理，須先其起訴或聲請在程序上合法始進而為實體之審理，若程序不合，無論其實體法律關係之主張有無理由，或有法律上之重要意義，亦無從進而為實體之審查。 二、判例是否得作為違憲審查之標的：按判例係最高法院、行政法院對於具體訴訟事件，適用法律時，闡釋法律所表示之法律上之見解，認有編列為判例之必要，依一定之程序，編輯公布者（參照法院組織法第五十七條），尚非法律本身，對於下級法院亦無有法律上之拘束力。若判例違法或已不合時宜而需變更，亦應由該終審法院依一定程序自行變更判例，以維終審法院裁判之權威。又判例法律見解之產生係以一定之事實與其所適用之法律為前提，且判例體系形成之法律意見，恆須於前後判例之累積始能認識其規範性之全貌，適用判例之法律見解，使得於不踰判例形成之前提事實相似情形之範圍內為之，不得置其前提事實於不顧，此乃一般判例適用之原則。故判例與審理案件法第五條第一項第二款所定確定終局裁判所適用之「法律」或「命令」有間，是否符合該絛款規定要件而得作為違憲審查之標的，即非全無疑義。 三、本解釋並非全然否認行政法上特別權力關係之存在，或認基於特別權力關係所生之事項，皆得提起行政爭訟：本院大法官歷來以判例對於各級法院之審判，有規範上之效力，將其作為違憲審查之對象，姑不論尚非全無疑間有如上述，矧行政法院四十八年判字第十一號判例（簡稱本件判例）係謂：「提起訴願，限於人民因官署之處分違法或不當，而損害其權利或利益者，方得為之。至若基於特別權力關係所生之事項，或因私法關係發生爭執，則依法自不得提起訴願。原告原任被告官署（澎湖縣馬公鎮公所）幹事，係屬編制外人員，縱令仍可視為縣自治團體之公吏，其與被告官署間亦屬處於特別權力關係，如因補發薪津事項對被告官署處置有所不服，僅得向該管監督機關請求救濟，要不得援引訴願法提起訴願。至原告原服務被告官署之事業課撤銷，經改以水廠技工僱用後，則純屬私經濟關係之僱傭關係，原告對停職期間薪津如有爭執，自屬就私法關係有所爭執，顯亦不得提起訴願」，可知本件判例所謂「至若基於特別權力關係所生事項或因私權關係發生爭執，則依法自不得提起訴願」一語，其適用之前提事實為對於服務自治機關幹事（屬編制外人員），因補發薪津事項所生之爭議，其後七十三年判字第一三五三號判例就請領退體主或有關退體主金額計算之爭議，即認該事項雖屬特別權力關係所生之事項，非不得提起行政訴訟，而無本件判例所示法律意見之適用。同院八十一年重編判例時對現存判例重新檢討，詳加釐定後，於選列本件判例時，即加「註」其適用時應注意釋字第一八七號、第二Ｏ一號、第二四三號、第二六六號解釋，促使注意本件判例所示法律意見有其範圍，並非對於一切基於特別權力關係所生事項，有其適用。同院八十五年四月十七日庭長評事聯席會議決議謂：「查因公務員身分受行政處分是否得提起行政爭訟，應視處分之內容而定。凡對公務員有重大影響之不利益處分，如公務員身分關係之發生、變更、消滅等，受處分之公務員，如認原處分違法不當者，自可循行政救濟程序請求救濟，司法院釋字第二四三號、第二六六號、第二八九號解釋意旨足資參照。具有軍人身分者，申請志願退伍或繼續服役，為主管機關所否准，依前開說明及司法院解釋之同一法理，自係影響其軍人身分關係是否消滅之重大不利益處分，應得循行政爭訟程序，請求救濟」，更對本件判例所謂「至若基於特別權力關係所生之事項，依法不得提起訴願」之法律上見解所得適用之範圍，作一較為明確之宣示（按該決議亦係緣於本聲請事件之裁判而起），並明示具有軍人身分者，申請志願退伍或繼續服役，為主管機關否准之爭議，不生該判例適用範圍。查本解釋文係謂「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請繼續服役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，行政法院四十八年判字第十一號判例與上開意旨不符部分，應不予援用」，既肯定本判例部分之見解，而非全然否認行政法上特別權力關係之存在，或認基於特別權力關係所生之事項皆得提起行政爭訟，則本件判例在肯定範圍內，自仍有其存在之價值，惟現役軍人因申請志願退役或繼續服役為機關所否准之爭議，既非該判例適用範圍內之事項，有如上述，殊難以本件判例有效存在，即予受理，而將原不在判例規範範圍內之事項，宣示該判例對該事項部分違憲「應不予援用」。是本件解釋，顯非必要。至本件據以聲請解釋之裁判，適用本件判例是否正當，係該裁判有無違法、可否再審問題，要非本解釋應予斟酌之範圍。 |
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