大法官解釋 釋字第682號 |
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| 公佈日期：2010/11/19 |
| 解釋爭點 |
| 中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者不予及格，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 李震山、許玉秀、陳春生 針對本件解釋有關憲法「法律保留」原則審查部分，本席等有不能已於言者，爰提部分不同意見書。 壹、「文字詮釋」異化為「文字魔術」－穿梭於法律授權與未授權之巧門間 專門職業及技術人員考試法（下稱專技考試法）第十九條第一項揭示三項考試及格方式，其中之一的「總成績滿六十分及格」，究何所指，有待闡釋。依同條第三項規定，授權由考選部報請考試院訂定之「專門職業及技術人員考試總成績計算規則」第四條第一項及第二項將之具體化為：「普通科目成績加專業科目成績合併計算之」「前項普通科目成績以每科成績乘以百分之十後之總和計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘百分比計算之」。據此核算出之總成績若滿六十分，應屬母法上之「及格」而「應予錄取」。事實卻不然，仍有不予錄取之可能。因為行政命令在「及格方式」與「應否錄取」之間，繼續行使詮釋權，乃另開巧門並設有應跨越之及格門檻。 首先，須依專技考試法第二十六條概括授權所訂定之施行細則現行條文第十條第二項的一般規定，以及上開總成績計算規則第三條的特別規定，縱然總成績滿六十分者，「若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」「前項特定科目之認定及最低分數之設定，依考試類別或類科之需要，由各該考試規則定之。」溢出的多項標準中，夾帶著不甚明確的「特定科目未達規定最低分數」，究何所指，又必須賡續詮釋。循上開總成績計算規則所輾轉指明之「由各該考試規則定之」，即指依專技考試法第十五條第一項授權，仍由考選部報請考試院訂定之「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」（下稱考試規則）第九條第三項，得到的答案有二：1.專業科目中醫內科成績未滿五十五分者不予錄取。2.其餘六科專業科目有一科成績未滿四十五分者，不予錄取。 當答案水落石出之後，吾人再回頭審視授權該考試規則得訂定之內容；亦即專技考試法第十五條第二項，赫然發現其規定為：「前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」顯示母法之授權內容與範圍，既未涉及「總成績計算」，亦未指涉「及格之標準」。「特定科目最低分數設定」之授權，僅出現在上開總成績計算規則第三條第二項規定。此與本件解釋所稱：「就中醫師特種考試所採『總成績滿六十分及格』之具體內容，明定尚包括‥‥‥特定科目應達最低分數之標準，尚未逾越上開法律授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴觸。」有相當落差。原來，前述所稱的「明定」，指的是迂迴由命令在法律並未授權或未明確授權下本於職權所明定。無怪乎，經另闢蹊徑所為的「文字詮釋」會異化為「文字魔術」，而該「魔術盒」中還可能會變出其他號稱「經考試權專業判斷」之及格標準，且不知將伊於胡底！ 考試權透過專技考試法中十餘處的「由考試院定之」、「由考選部定之」、以及「由考選部報請考試院定之」等的特別授權，加上施行細則的概括授權，彼此交叉援引，高授權密度下，迂迴曲折蔓藤叢生，形成綿密的規範網絡。[1]其除意在突顯獨立專業複雜的性質外，主要應是在正當化並宣示其「話語詮釋權」。依法律授權得訂定命令者，就法律文字固取得詮釋權，但應儘可能在文義範圍內，將抽象、概括、開放且不確定的法律文字，朝向具體、確定方向為合理的詮釋。並非如本件系爭規定之內容，將原本甚為明確之法律文字，朝概括、不確定且開放的方向延伸，甚至將未經授權之內容，一併夾帶作擴充性解釋，結局是「總成績滿六十分及格」之語意，竟能遞次詮釋得到包括「特定專業科目未滿五十五分不予錄取」之結果。遇到此類文字魔術的司法除魅工作，最需要審查的即是「法律是否有授權」或「法律授權是否明確」等法律保留的根本問題，亦係司法審查之本職。然而，該項職責卻在權力相互尊重下，採取「司法自抑」的態度而自動弱化到幾乎棄守的程度，豈能令人心安。 貳、「司法自抑」或「司法恣意」－未針對「子法是否逾越母法」作實質審查 本件解釋會採從寬審查的標準，並形成「司法自抑」的立場，主要的理由厥為「尊重考試權的獨立、專業」，其稱：「憲法設考試院賦予考試權，由總統提名、經立法院同意而任命之考試委員，以合議之方式獨立行使，旨在建立公平公正之考試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故有關考試資格及方法之規定，涉及考試之專業判斷者，應給予考試主管機關適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。」憲法該項設計，固為建置獨立與專業考試權所必須，亦係維持考試客觀公平所必要，但並非保證在憲法加持下，考試權之判斷必定不會產生專業偏失與恣意，且必然只接受司法從寬審查之監督。縱然是同樣標榜獨立與專業的司法權，亦常被提醒，司法獨立是應獨立於其他權力，並非獨立於人民之外，因為各項權力皆源自人民。就以司法行政之司法規則制定權為例，仍須「依法」，除當然不能牴觸審判獨立原則外，還是要接受法律保留原則之檢證，即「惟各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制」（釋字第五三Ｏ號解釋參照）。至於是否增加法律所無之限制，並非取決於立法對行政命令審查之情形，包括有無實質審查、審查寬或嚴等，皆非所問。[2]是該等命令之審查寬嚴，主要仍應繫諸人權限制之程度，亦即釋字第四四三號解釋理由書所稱之「規範密度」，「應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重」而定。 因此，依憲法第八十六條明定須「依法考選」之考試權，其命令訂定權，最終仍應由司法審查其命令之合憲性，並以對人民應考試權及職業自由影響程度決定審查寬嚴之標準，並無獨厚考試權之理。若只強調尊重獨立、專業的憲法保護傘，而忽略同為憲法法治國原則「依法」的民主意涵，不正視其鐘擺幅度之調控，正是專業恣意溫床形成的有利條件。「司法獨立」與「司法民主」間之拉鋸，已提供我們諸多怵目驚心而殷鑑未遠的素材，何況具有行政權性質的考試權，恐應更戒慎之。 |
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