大法官解釋 釋字第682號 |
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| 公佈日期：2010/11/19 |
| 解釋爭點 |
| 中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者不予及格，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 陳新民 大凡世上各種事物皆會朝向不平等發展，那麼法律就更應該傾向於保護平等。 法國‧盧騷‧《社會契約論》 本號解釋多數意見認為，專門職業及技術人員考試法第十九條（下稱系爭母法）之規定：「專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格（第一項）。前項及格方式，由考選部報請考試院定之（第二項）。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院定之（第三項）。」其中第二項之規定，乃特別授權考選部得另行制定及格方式，故考選部所制定之「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」（以下簡稱為系爭考試規則）第九條第三項以及「專門職業及技術人員考試總成績計算規則」第三條第一項規定（以下簡稱為系爭計算規則），對中醫特考考生規定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。」多數意見認為符合系爭母法的授權，未增加特考考生法律所無之限制，並未侵犯考生之權利。而此加諸於考生之限制，為中醫高考所無，亦未牴觸其工作權、應考試權及平等權。 本席雖然肯認多數意見所持，本於考試事務擁有專業判斷，應給予考試院最大程度之尊重。然而國家公權力若擁有裁量決定空間越大，就更有檢驗其有無逾越授權界限的必要性。對於本聲請案的原因案件，如果仔細檢視目前中醫特考之規範所課予特考考生諸多之限制：例如通過中醫高等檢覈考試者，只能應中醫特考，不能參加高等考試（此乃專為中醫特考考生而非其他特考考生所設的特別限制）；中醫特考考生的不僅每科專業科目都有最低及格門檻，其中內科學還有更高的及格門檻，而高考並無此限制。此外，考試及格後，仍須經過一年半的實習，方能獲得及格證書。上述三種措施都是針對中醫特考考生而發，不能不啟人疑竇：上述之措施是否已達到「歧視待遇」之程度？ 按本號解釋之標的乃是一個典型探究平等原則的憲法案例，可以檢驗憲法平等權學理在產生憲法爭議時的「可適用性」（Anwendbarkeit）。本席認為本號解釋原因案件不論在適用法規的過程，有產生「子法逾越母法」之疑慮，或是系爭考試規則及計算規則的內容已牴觸平等權與比例原則，同時對考生的限制達到嚴苛之程度，都不可獲得正當性與說服力。 公益訴求與真理不容閃爍不定。本席於研究本號解釋案例之過程，對於出現有未符平等權等違憲之虞的現象，既然「深感於心」，即不敢「忍言」，爰提出不同意見書於次，以抒己見： 一、考試裁量權與法律保留原則的適用 本號解釋多數意見認為系爭母法第十九條第一項規範三種及格標準，雖未明白提及某些科目及格最低門檻，但無妨考試機關另行附加及格要件。且認為應適度尊重考試機關專業之具體判斷，故並未牴觸法律保留原則云云。此見解似乎肯定憲法賦予考試院之考試權，即無異承認考試機關能本其專業，「附加」法律所未有之條件（及格標準），似乎即與一般行政權力受法律保留原則拘束的情形，顯有不同？此見解值得斟酌。 （一）有所謂「考試保留」的憲法原則否？ 誠然依據我國五權憲法之精神，五院「相維相治」，無地位高下之分（本院釋字第三號解釋參照）。但在法治國家「依法而治」的大前提下，舉凡任何國家權力運作，都必須遵奉憲法與法律的規定。以考試院職權為例，憲法第八十三條及增修條文第六條規定其權限為三大類：a.考試；b.公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休；及c.公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項。此三大項目中b.與c.涉及到公務人員權利事項，依據法治國家保障人權及重要性理論等，皆必須受到法律保留原則與授權明確性原則的嚴格拘束（參見公務人員保障法第二條）。特別在b.之類似具體的行政處分（人事處分）在揮別了「特別權力關係」理論盛行之時代後，更是和一般行政機關必須依法行政，毫無軒輊。 故若問考試院對於其職權中享有較大裁量範疇者，當屬考試權而已。然而，這種裁量權亦非完全由憲法授權由考試機關自由行使。此觀諸憲法第八十六條規定：下述考試（一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格）應經考試院「依法考選銓定之」，即以得見此裁量權限仍受到法律的限制。 憲法第八十六條此項以法律來規範考試院舉辦的專技人員的資格與公務員任用考試之權力，明顯地和憲法第七條（平等權）、第十五條（工作權）及第十八條（應考試服公職之權）的保障人權之規定相互呼應，且適用憲法第二十三條（依法限制）之規定。 由憲法第八十六條明白的規定，可以輕易地否認有所謂「考試權保留」或「考試特權」理論的存在。斯種理論乃認為考試院本於五權分立，對於屬於考試權核心部分之事項，擁有不受其他國家權力，特別是立法權侵犯或干涉之餘地。這種託依於絕對權力分立的見解，也見諸於主張「行政保留」，而認為行政權行使的核心，例如涉及法律實施的細節或程序規定、行政內部作業規範，或行政組織的組成，甚至人事事項的決定等，都得當然運用行政內部規章來予以規範即足。且認為此乃憲法的分權原則，行政保留的範圍不僅排斥法律授權明確性原則、法律保留原則，甚至也不適用法律優位原則。 關於行政保留的問題，在本院釋字第五八五號解釋，已約略提及。然而依據法治國家之依法行政原則，使行政保留的立論，難獲得憲法之依據。然本院大法官也曾多次承認行政機關對於純屬技術或事務性細節，容有行政機關自行訂定規範之餘地，而不致牴觸法律授權明確性、子法逾越母法的原則（本院釋字第六七六號、第六五八號、第六五七號、第六五○號、第六四Ｏ號、第六二二號、第六二Ｏ號、第四四三號解釋參照），但其仍有一個前提：即其內容不得牴觸母法或對人民之權利增加法律所無之限制（本院釋字第五六八號、第六五Ｏ號、第六五七號、第六五八號解釋參照），此無異明白宣示法律優位及法律保留原則之拘束。 或謂考試院的委員乃由總統提名，經立法院同意，故應當享有較大的行為裁量權，從而可減弱依法行政或法律保留原則的拘束力？這種見解（如本號解釋理由書第一段）亦有待商榷。例如同樣獨立行使職權，而其決策人員（委員）的產生雖由行政院長提名，但也類似考試委員必須經立法院同意的國家通訊傳播委員會，雖然是獨立機構，仍然必須與一般行政機關一樣，負有遵守依法行政及不得濫用裁量權限之義務。 司法權也是憲法五權之一，法官獨立審判行使司法權力，也見諸於憲法第八十條需「依據法律」獨立審判。本院釋字第五三Ｏ號解釋雖承認司法院的規則制定權，但同樣也而不牴觸法律授權明確性、法律保留原則，遑論法律優位原則之拘束。故亦無所謂的「司法保留」之餘地。 既然「依法考選」是為考試機關法定義務，從而相關法規範（子法）的制定及全程法規範的執行，都受到法治國家諸多原則的制約，包括平等原則、比例原則、正當法律程序‥‥‥等，而必須成為釋憲審查標的。 |
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