大法官解釋 釋字第771號 |
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| 公佈日期：2018/12/14 |
| 解釋爭點 |
| 1.最高法院40年台上字第730號民事判例及司法院37年院解字第3997號解釋認繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人喪失其原有繼承權，並由表見繼承人取得其繼承權，是否違憲？ 2.司法院院字及院解字解釋，如涉及審判上之法律見解，法官於審判案件時，是否受其拘束？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 許志雄 提出 大法官 黃昭元 加入 本號解釋之解釋文第三段釋示：「本院院字及院解字解釋，係本院依當時法令，以最高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令，並非由大法官依憲法所作成。於現行憲政體制下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本院釋字第108號及第174號解釋，於此範圍內，應予變更。」攸關本院院字及院解字解釋（以下合稱院（解）字解釋）之性質、位階及效力問題，解釋理由書已有相當詳盡之論述。惟本件尚涉及行憲前法令之效力乃至法制繼受問題，亦有究明之必要，爰提出協同意見書。 中華民國憲法於35年12月25日制定，36年1月1日公布，同年12月25日施行。依據憲法第78條及第79條第2項規定，司法院設大法官若干人，掌理解釋憲法、統一解釋法律及命令之事項。惟第一屆大法官係於37年7月15日經總統令提任，同年9月15日首次集會行使職權，而38年1月6日始作成釋字第1號解釋。之前，司法院曾作成院（解）字解釋共計4097號。其中於訓政時期作成之解釋計有18年2月16日院字第1號至34年4月30日院字第2875號解釋，及34年5月4日院解字第2876號至36年12月24日院解字第3770號解釋；自36年12月25日行憲後迄第一屆大法官就任前，則有36年12月29日院解字第3771號至37年6月23日院解字第4097號解釋。上開院字解釋及部分院解字解釋為行憲前之法令，於行憲後是否仍然有效，不無疑問。部分院解字解釋，如本件系爭之37年6月14日院解字第3997號解釋，係於行憲後作成，固不生行憲前法令之效力問題，但其非依憲法規定由大法官所作成，性質、位階及效力如何，亦有爭議。 按第二次世界大戰結束後，台灣開始繼受中華民國法制[1]。中華民國之各種法規範，包括憲法、法律、命令、判例及解釋例，皆納入繼受範圍。惟「中華民國憲法」施行前業已存在之法律、命令、判例及解釋例（以下合稱法令），是否亦因繼受而成為台灣有效之法令？論理上，該等法令唯有在中國「行憲」後仍屬有效，方有可能因繼受而成為台灣有效之法令。此部分涉及行憲前法令之效力問題，可從實定法規定及法理兩方面探討之。 首先，就實定法觀之。關於行憲前法令之效力，中華民國憲法本身並無明文規定。惟憲法第175條第2項規定：「本憲法施行之準備程序，由制定憲法之國民大會議定之。」據此，制憲國民大會於35年12月24日通過「憲法實施之準備程序」，案經國民政府於翌年1月1日連同憲法本文一併公布，作為施行憲法之程序依據，可謂實施憲法前之過渡辦法。其第1項明定：「自憲法公布之日起，現行法令之與憲法牴觸者，國民政府應迅速分別修改或廢止，並應於依照本憲法所產生之國民大會集會之前，完成此項工作。」[2]可見，行憲前法令不因行憲而當然失效；且依其文義，行憲前法令若未牴觸憲法，即無庸修改或廢止，自仍屬有效。 其次，就法理觀之。基於下列兩點實質理由，行憲前法令於未牴觸憲法之範圍內，仍應有效[3]：一、依照一般原則，國家同一性維持不變之前提下，新憲法之制定，並未直接排除舊法令。換言之，國民共同社會之一體性理念繼續存在時，與新憲法未牴觸之舊法令仍有效力。二、為確保法秩序之安定性，行憲前法令不能因行憲而當然失效。若一切舊法令於新憲法制定後頓失效力，則法生活之繼續性遭到否定，有害法之安定性[4]，而且顛覆以原有法秩序為前提而生活之人民之期待，顯著違反「法治」之要求[5]，極端情形，國家恐陷於法律真空狀態。試想，訓政時期制定之民法及刑法若於行憲後立即失效，將造成何等嚴重之後果？ 綜上，行憲前法令若未牴觸憲法，於行憲後仍應有效。然則，舊法令與新憲法有無牴觸，應如何判定之？學說上有內容說與形式說相互對立[6]。依內容說，舊法令限於內容違反新憲法者，始屬牴觸憲法而無效；若僅是法令制定之形式或程序不同，仍屬有效。依形式說，舊法令制定之形式或程序違反新憲法規定者，即使內容合憲，除非立法採取特別措施，使其存續，否則應認與新憲法牴觸，而失其效力[7]。本席認為，訓政時期黨國不分、以黨領政，其立法之形式及程序本難符合新憲法之要求，如採形式說，舊法令恐多歸於無效，致使國家社會出現失序現象。相形之下，內容說尚無此等疑慮，較為可採。 行憲前之院（解）字解釋乃行憲前法令，揆諸上述，其內容若未牴觸憲法，於行憲後仍屬有效。行憲後之院解字解釋原則上有效，不俟贅言。惟院（解）字解釋之性質、位階如何，對法官有無拘束力，猶待釐清。 關於院（解）字解釋之效力，本院釋字第16號解釋明白加以承認[8]。其後，大法官之立場維持不變，對院（解）字解釋審查後之結論，無論係「仍應適用」[9]、「應予維持」[10]、「毋庸變更」[11]、「應予補充」[12]或「應予變更」[13]，皆以院（解）字解釋具法規範之地位為前提，甚至寓有效力等同大法官解釋之意味。釋字第108號解釋表示：「本院解釋，除因法令內容變更而失效者外，在未經變更前，仍有其效力，不得牴觸」，釋字第174解釋之意旨雷同，俱認院（解）字解釋有拘束法官之效力。裁判實務上，確定判決違背院（解）字解釋者，構成「適用法規顯有錯誤」之再審事由（民事訴訟法第496條第1項第1款參照）。 然院（解）字解釋之作成程序，係由司法院院長發交最高法院院長，再分配該院民事庭或刑事庭庭長擬具解答、各庭庭長表示意見後，由最高法院院長呈司法院院長核閱，最後經統一解釋法令會議議決，由司法院發布。其規範依據並非憲法，作成機關及程序亦與本院大法官解釋不同。本號解釋理由書表示：「本院院（解）字解釋之性質應為本院依當時法令，以最高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令。於現行憲政體制下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（本院釋字第216號解釋參照）。」本席認為，本號解釋釐清院（解）字解釋之性質、位階及效力，可一舉解決長久以來理論上及實務上存在之問題與困擾，具有正本清源之效果，故深表贊同。 |
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