大法官解釋 釋字第678號 |
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| 公佈日期：2010/07/02 |
| 解釋爭點 |
| 電信法就無線電頻率使用應經許可，違者處刑罰並沒收器材等規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳春生 就本號解釋宣示：「電信法第四十八條第一向前段、第五十八條第二項及第六十條關於未經核准擅自使用無線電頻率者，應予處罰及沒收之規定部分，與憲法---之意旨無違」之見解，本席敬表贊同。而解釋理由書中所述「無線電波頻率屬於全體國民」以及「第六十條關於未經核准擅自使用無線電頻率者，應予---沒收之規定部分」，與憲法保障人民財產權之意旨無違。其中關於「無線電波頻率屬於全體國民」之法源依據、許可制之概念以及沒收之正當性等問題，謹略予闡明，並述個人淺見如下。 壹、對無線電波管理之正當性依據應可依憲法第一百四十三條第二項規定推導出 關於無線電波之定性，解釋理由書指出，無線電波頻率屬於全體國民之公共資源，為維護使用電波之秩序及公共資源，政府自應妥慎管理，因此於電信第四十八條第一項前段規定須經核准方得為之。則電波之定性為何？ 本號解釋中，究竟當事人之何種權利或利益可能受侵害？於解釋文中並不清楚，此因對於無線電波之定性不明，因此，本案究竟對當事人之何種自由、財產權或其他權利之限制，並不明白。解釋理由書指出，「無線電波頻率屬於全體國民之公共資源」，究何所指？能否援用憲法第一百四十三條第二項為依據？按憲法第一百四十三條第二項關於附著於土地之天然資源規定：「附著於土地之礦及經濟上可供公眾利用之天然力，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。」此明顯受孫中山先生遺教之影響，亦即孫中山先生於地方自治開始實行法中指出，凡山林、沼澤、水利、礦場，悉歸公家管理開發之見解。其中雖未如憲法明文規定「附著於土地」，但可以想見沒有任何山林、沼澤、水利、礦場，等天然力是不附著於土地，因此可說兩者(憲法規定與國父遺教)所指事務雖範圍雖不盡相同，但相類似。而以當時兩者之時空，未預見對如無線電波般「非附著於土地之自然力」加以規範者，應是合理解釋。 但憲法第一百四十三條第二項關於附著於土地之天然資源規定，其中國有之意涵為何？若將其適用範圍包含於無線電波，是否逾越憲法解釋之文意範疇？一、學界有認為，天然資源包括各種有形之礦產、森林資源、文化資產及無形之能源與電波頻率等，皆應歸全民所有（且作者認為憲法本條規定之國家所有，本質上應為全民所有）[1]。二、如同本院對於憲法第八條所謂「依法定程序」，推導出正當法律程序之規定並不狹隘地只限於條文文字之人身自由，亦即透過憲法第八條關於人身自由保障之法定程序規定，引進正當法律程序之原理（參考釋字第384、392、525、585、588號解釋），並進而運用於訴訟權上（如釋字第396、418、591、653、667號解釋），亦即憲法第八條所謂依「法定程序」，並不狹隘地只限於條文文字之人身自由。三、是以廣播電視法第四條第一項規定：「廣播電視事業使用之電波頻率，為國家所有，由交通部會同主管機關規劃支配。」亦不違憲法第一百四十三條第二項規定意旨。 吾人若將憲法第一百四十三條第二項所規定附著於土地天然力，擴充及於非附著於土地之無線電波，應屬合乎憲法上開規範（憲法基本國策章中之國民經濟）之目的及體系解釋[2]，如此則能給予解釋理由書所謂「無線電波頻率屬於全體國民之公共資源」，並對其加以規劃管理，予以法源依據及正當化基礎，有助於對本解釋之法理闡述更明晰。 貳、系爭電信法第四十八條第一項前段，關於無線電波頻率之使用，應經主管機關「核准」之規定，其性質應屬學理上所謂「特許」（或廣義之「許可」） 一、行政對於人民之自由、財產或其他權利之干預，其強度就常見之規制方式而言，可約略分成：1.放任制、2.報備制、3.許可制、4.特許制、5.全面禁止。就人民自由、權利受干預之強度而言，由1.至5.漸增強。而就法律賦予行政機關規制人民之權限而言，由1.至5.亦漸增大。 二、上述3與 4，其來自立法者所賦予行政機關之許可與特許權限，違憲審查機關對其所為之審查密度兩者亦有不同：對許可制應為較特許制嚴格之審查，原因在於，許可係對於人民源自於憲法上固有自由、權利之回復；特許則是基於公益，對人民權利之創設。詳述如下： 三、許可制與特許制之意義與性質 （一）我國憲法第十五條保障人民之工作權，換個角 度，亦即保護人民職業選擇之自由，其中包含營業自由。惟基於公共利益，立法者仍得對營業自由加以限制，其限制則有各種態樣，例如報備、許可與特許。 許可（又稱警察許可制），乃人民於憲法上所保障固有權利之回復，若申請條件齊備，行政機關就應給予許可，無裁量權限；限制需合乎法律保留授權明確性。 特許（又稱公企業特許制），乃為公益目的，主管機關所創設賦予人民之權利，人民即使申請條件齊備，行政機關仍得裁量是否給予許可；限制原則上只需法律概括授權即可。 日本之學界亦採類似見解[3]。 （二）德國法上，對行政處分類型區分上，亦可區分為：許可（Die Erlaubnis, Kontrollerlaubnis）與特許[4]（特別許可－Die Ausnahmebewilligung）兩種。 對於許可，可分從形式上與實質上區分之不同角度理解。形式上，許可係使權利形成之授益（或受益）行政處分。而實質上，許可只是一般行為自由之回復（wiederstellen），依此，許可終究是指人民憲法上原有權利之回復。 而特許係國家以行政處分同意給予當事人給付，且創設（擴張）（erweitern）其權利範圍。相應地，對於許可之拒絕，形式上指拒絕給予當事人授益之處分；實質上，為對自由財產之干預。 換言之，許可與特許之區別，在於許可係基於預防管制之利益，對於暫時受限制之一般行為自由，加以回復；相對地，特許指人民權利之創設，亦即人民之活動本為法律所禁止，在特別例外情況，宣示允許其從事者而言。因此特許不只於形式上，於實質上屬授益之行政處分。 （三）在我國，許可在概念上或可區分為狹義及廣義概念，狹義概念之許可即上述我國及德、日關於人民一般行為自由限制之回復之見解；廣義之許可概念則包含特許，亦即將許可作為上位概念，其下包括許可（即狹義許可）與特許。此因一方面，許可與特許概念隨著時代發展，兩者間之界限日漸模糊與相對化[5]，雖然如此，對於許可法理之釐清，從釋憲與學理角度，仍有維持其區分之必要。而另一方面，我國實務上有時雖用許可用語，實際上應為特許。有時則不用許可與特許，而用其他如本案中之「核准」用語，此時其性質為何？則須依具體規定判斷之。當然無論許可或特許，有時需社會發展至某一程度才加以建制管理，在此之前人民當然不受限制（即放任）。是否應經特許、許可、報備或根本不受限制，則須由法令規定判斷。 本案系爭電信法第四十八條第一項前段，關於無線電波頻率之使用，應經主管機關「核准」之規定，其性質應屬「特許」，因為，依憲法第一百四十三條第二項規定可推導出，「無線電波屬於全體國民之公共資源」，而由國家以行政處分方式，同意給予當事人給付，且創設（erweitern）其權利範圍，而非對人民於憲法上所保障固有權利之回復。因此，當事人並無源自於憲法之自由或權利受侵害，本院對系爭規定之審查，應可採較寬鬆之審查密度。 |
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