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大法官解釋

大法官解釋釋字第666號

公佈日期：2009/11/06

解釋爭點

社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？

四、許宗力大法官協同意見書重點摘錄
多數意見肯認模糊抽象的社會善良風俗，得為處罰性工作者之合憲立法目的；對平等權審查之操作流於表面；且對所涉職業自由權未置一詞，論理不足之處甚多，未能觸及處罰性工作者合憲性問題的核心。

要旨

內容

抽象善良風俗不應遽認為合憲之重要立法目的

本件解釋與釋字第617號相較，乃是不幸的退卻。由系爭規定的立法理由及其在法典中的體系地位（訂於社會秩序維護法「第二章妨害善良風俗」）觀之，其處罰性工作者的目的除維護國民健康外，即在維護社會善良風俗。
在此所謂社會善良風俗的意涵甚為抽象模糊，但多數意見並不追究立法者透過非難性工作者，所要保護的善良風俗具體內涵為何、其與憲法價值秩序是否相符、有否涉及對他人的具體法益侵害，便全盤接受維護抽象、不特定的社會善良風俗，得作為處罰性交易的重要公共利益，這無異使立法目的正當性的審查完全落空。
透過時間空間的距離，我們很容易看出上述所謂「善良風俗」的內涵，是如何侵犯人們核心的自主權利、蔑視其平等的尊嚴，根本不得為憲法上之正當立法目的。
這些事例適足以提醒我們，以國家公權力將特定時空中多數人恰巧接受的風俗，強加於所有社會成員之上，可能是多麼危險的權力濫用。
立法者確實比釋憲者更適合認定此時此地善良風俗的內容為何，但從憲法的客觀價值秩序著眼，辯證善良風俗的道德內涵得否為國家權力行使的正當基礎，則是釋憲者責無旁貸的任務。
回到本件解釋的脈絡，成年人間自願的性交易行為，若不涉及對於第三人具體利益的侵害，即使社會多數人的性道德情感傾向於認為，良好的性應不涉及對價、或應發生在婚姻關係之內而非萍水相逢的雙方之間，國家亦不得僅因多數人輕賤涉及金錢交換的性行為，而以刑罰非難之。
性產業可能伴隨諸多不良的外部效應，需要國家管制的介入防免，例如：不特定多數人頻繁的性接觸，可能增加性病傳布的機會，危害國民健康；因不良份子介入性產業，可能隨之滋生暴力、幫派、毒品等犯罪；因利之所趨可能提高人口販賣之危險，尤其導致跨國人口販賣之猖獗；或因色情產業之發展而有礙兒童及青少年之身心健康等等。
如果本件能將抽象的性道德感情或善良風俗，轉化為對上述具體利益的保護，便得以之為合憲的立法目的，並據以審查系爭規定對人民權利之限制，之於上開目的之達成，是否屬於合憲的手段。
不過從系爭規定整體的立法資料與體系關連觀之，立法者認知禁止性交易主要就是為了保護抽象的社會性道德，因此以具體的風險或損害，詮釋抽象的善良風俗，是否符合立法者原意，本席亦感疑慮。
從而本件實則毫無選擇，釋憲者應認為維護抽象善良風俗不得作為處罰性工作者合憲的立法目的。
如果迴護特定的性道德觀念及抽象的善良風俗，得不經審查，全盤接受為本案國家權力行使的正當理由，那麼多數意見甚至欠缺立場質疑「罰娼不罰嫖」的差別待遇，之於其立法目的不具實質關聯性。
試想，立法者或許認為藉性交易謀生的行為，較諸消費性服務的行為，更為敗德、更觸犯眾怒而不值寬殆；又或認為女性貞操之純潔具有高度的道德性，因此不珍惜貞操的女性性工作者，特別值得非難。依多數意見對善良風俗如此寬縱的邏輯，上述的「善良風俗」及性道德觀念不僅應該被接受，尚且恰如其分地反映在系爭規定的差別待遇中，則其如何能指摘為違憲呢？
社會多數人廣泛認同的社會風俗，不一定能通過憲法價值體系的檢驗，又即使某種道德觀念合於憲法的價值秩序，也不意謂國家即得運用刑罰，制裁背離該道德觀念的行為，而必須進一步檢視在此有無具體的法益受侵害。自由社會要求公民肩負彼此寬容的義務，有時這意謂著必須接受道德立場上的敵人當我們的鄰居。

系爭規定涉及間接之性別差別待遇

規範上非以性別作為差別待遇基準的法律，如果實際施行的結果，在男女間產生非常懸殊的效應，尤其是對女性構成特別不利的影響，即可能涉及間接(indirect)或事實上(de facto)的性別差別待遇，須進一步檢討有無違反性別平等的問題，這在我國有憲法增修條文第10條第6項明文規定，賦予國家消除性別歧視積極任務，而應提高違憲審查密度的脈絡下，尤具意義。
認定間接之性別差別待遇存在與否，並不等於決斷該規範係合憲或違憲，毋寧是要將隱藏在性別中立規範下，具有憲法重要性的規範現實揭露出來，一併考量。本件解釋系爭規定的制裁對象是「意圖營利而與人姦宿者」，雖未明文以性別為差別待遇基準，為一表面性別中立的立法例，但在我國的脈絡中，對性工作者的管制與處罰卻帶有非常濃厚的性別意涵。
系爭規定之規範效果，對同樣參與性交易之人民，幾無異於僅處罰其中的女性而不非難男性，對女性產生極為懸殊之不利影響，已屬間接之性別差別待遇規定。基此，系爭規定之差別待遇，須為追求重要之公共利益，且與目的之達成間有實質關聯者，方符憲法第7條、第23條及增修條文第10條第6項規定保障性別平等之意旨。
系爭規定合憲的立法目的僅有維護國民健康，但處罰（女性）性工作者、不處罰其（男性）顧客的差別待遇，與上開目的間，卻難謂有何實質聯繫。
如果本案屬於適用合理審查標準的差別待遇類型，立法者對性工作者較其顧客，更易影響國民健康的推測，或許尚可接受，但在中度審查之下，則顯得率斷、欠缺依據，終難逃違憲的命運。
系爭規定不斷強化對女性有害的刻板印象，而以國家以公權力複製此種刻板印象本身就構成一種性別歧視，不僅違反憲法保障性別平等之意旨，也違反消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women）之精神。

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