大法官解釋 釋字第662號 |
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| 公佈日期：2009/06/19 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第41條第2項得易科罰金之數罪，定執行刑逾六月不得易科之規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 黃茂榮 本席對於本號解釋敬表贊同。惟相關問題有關論據尚有補充的意義，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、問題緣起 刑法（24年1月1日公布，同年7月1日施行）第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」該條就依同法第五十一條併合處罰定其應執行刑逾六個月的情形，未予明文規定，致在其宣告之有期徒刑逾六個月時，實務上認為依當時有效之第四十一條，不再得易科罰金。 該實務上的見解經司法院釋字第三六六號宣告為違憲：「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」 關於得否易科罰金，該號解釋係從各罪應個別判斷其可罰性的觀點出發。所以認為，縱使數罪併罰所定應執行刑逾六個月，法院得在判決主文中諭知，執行檢察官得按主文所定標準，裁量是否准予易科罰金。嗣刑法第四十一條於90年1月10日修正公布，並增訂第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」該規定符合該號解釋之意旨。 然而刑法第四十一條第二項於94年2月2日修正公布為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」依該項修正規定之反面解釋可能認為：「因併合處罰定其應執行之刑逾六月者，不得依第一項規定易科罰金。」該可能之反面解釋的內容，雖非刑法第四十一條第二項所明定，但為其邏輯上可能之唯一的解釋結果。所以，當該反面解釋之內容與.釋字第三六六號之意旨不符時，引起立法院，是否得制定與經宣告為違憲之舊法內容相同之法律的疑問，以及違反釋憲解釋意旨之新法的效力問題。 98年1月21日修正公布之刑法將該引起疑問之第四十一條第二項，移至同條第八項。該項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」（該條文依同日修正公布之刑法施行法第十條之二，自98年9月1日起施行）該項內容與94年2月2日修正公布之刑法第四十一條第二項規定之內容略同。所以，90年1月10日修正刑法第四十一條增訂之上述第二項規定經刪除後的問題依然存在。 貳、釋憲解釋及立法之歷史性 按規範價值之正確並不具備時空上的絕對性，而具有歷史性，應配合時空之轉移而演進。是故，釋憲機關所持關於憲法保障之基本權利的價值觀及立法院關於法律規定之立法政策及適當規範內容的看法，都可能隨時空之轉移而變遷，必須因時過境遷，而有新的取捨或具體化。 司法院釋憲解釋及立法院之立法皆有明顯之造法機能。其解釋或制定之法律皆有規範上之一般的拘束力。所以，如果因司法院與立法院對於外部環境之變遷的判斷不同，對於規範價值或其具體化之結果有不同意見，以致立法院制定之新法與已公布之釋憲解釋不符時，便會產生規範衝突。該規範衝突應如何解決？ 按規範衝突在效力內容具有排斥性，不能併存。所以，該衝突依法律競合理論處理的結果，不是解釋其中之一，無效，便是認為兩者皆無效，必須透過法律補充尋覓第三種規範內容。決定競合的規範之一優先於另一的原則：首先是優位法優於劣位法，例如憲法優於一般法；其次是特別法優於普通法；再其次是新法優於舊法[1]。 關於司法院之釋憲解釋的拘束力，司法院釋字第一八五號解釋認為：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定。其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」該號解釋雖宣示：「其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。」但因其後，續以「判例」為例，闡釋與釋憲解釋牴觸之規範的效力，而未明白提及法律，所以，就其釋憲解釋對於立法機關之拘束力為何，亦即就立法機關在釋憲解釋後是否尚得制定與釋憲解釋意旨相違之法律，尚未為明白之表示。 關於與公布在先之釋憲解釋衝突之新法的效力為何，必須進一步從司法院之解釋的類型探討之。司法院的解釋如係指統一解釋法律，則其解釋之效力位階就只是一般法。其與其他法律的關係是新法與舊法的關係。反之，所涉之司法院的解釋如係統一解釋法律以外，以具體法律規定是否違反憲法為內容之解釋。則當司法院在所做之釋憲解釋中，明白宣告一定內容之法律違憲者，因此種解釋以憲法規定為其實質的規範基礎，應具有憲法層次之拘束力。所以，立法機關所制定之新法，如與此種釋憲解釋構成規範衝突，依憲法第一百七十一條，將因與憲法牴觸而無效。 基於民主原則，立法機關原則上固得基於其立法權，制定各種法律，含制定在內容上相同或接近相同於經司法院宣告為違憲之法律規定。但立法院與司法院間關於法律內容之意見有不同時，在釋憲解釋後制定之法律與憲法有是否牴觸憲法發生疑義時，依憲法第一百七十一條，由司法院解釋之，亦即最後皆應按釋憲解釋優位的原則解決。 參、易科罰金之實質基礎 按對於短期自由型所以在執行上准許易科罰金，其理由除在於避免短期自由刑之不良後遺結果外，還因為所犯者係最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，且法院係經斟酌刑法第五十七條以下關於行為人之一切情狀，始宣告短於六個月之有期徒刑。是故，其宣告刑本身即顯示其犯罪行為之低度的反社會性及可非難的程度，以及最後可能不適合對其執行短期自由刑之評價。 關於各罪，上述法院透過宣告六個月以下有期徒刑或拘役，而為其在刑法第四十一條第一項的意義下，不適合執行短期自由刑之評價，是否因數罪併罰，法院依刑法第五十一條第五款定其應執行刑逾六個月以上，而發生改變？此為應由那個機關判斷，罪質是否從量變到質變的評價，以及是否已因數罪併罰而發生質變的問題：應由立法機關透過刑法第四十一條第八項一般的加以決定？或應由各罪之審判法院，或應由依刑法第五十一條第五款關於數罪併罰的規定，就各罪最後定應執行刑之法院加以評價？其由法院評價者，應在判決主文中為得易科罰金之諭知。以該諭知為基礎，執行檢察官就是否准予易科罰金，是否有裁量權？ |
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