大法官解釋 釋字第659號 |
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公佈日期:2009/05/01 |
解釋爭點 |
86.6.18私立學校法第32條第1項違憲? |
2.如果從Haberle見解,則學術自由應屬個人主觀權利,而此種基本權,同時具有客觀面向或制度面向,Haberle之制度性保障概念為,基本權理念,透過規範複合體,於社會存在領域中現實化之狀態之維持。此為基本權之制度側面,其現實化過程,即為基本權之制度化。Haberle以基本權之社會功能為基礎,指出個人權之面向與制度之面向之密接關係,同時與傳統見解相異,主張基本權之制度面,並非侵害個人權而是強化個人權面向。如前述,其認為自由並非法外之物,而是在法之中存在,規範之制定,當然為立法者之任務,因此,立法者對基本權制度面向之展開具有決定性之關係。今日,立法者不只為自由之限制活動,且為自由之形成活動。因此,若無立法者,則基本權之理念無法於實存之社會領域被實現。若依其理論主張私人興學自由係制度性保障,有助於如講學自由於社會現存領域中現實化,則問題在於,講學自由如同本院在第380號解釋及450號解釋理由書中指出,國家為健全大學組織,有利大學教育宗旨之實現,固得以法律規定大學內部組織之主要架構,惟憲法第十一條關於講學自由之規定,係對學術自由之制度性保障云,則如何說明,私人興學自由為講學自由之制度性保障(即制度性保障之制度性保障?)。 又前已論及,立法院為落實憲法第十三章基本國策尤其第167條、第162條規定,制定教育基本法,於其第7條規定,人民有依教育目的興學之自由。相應於此,私立學校法第2條規定,各級各類私立學校之設立,除法律另有規定外,應由學校財團法人申請之。而依同法第9條以下規定,自然人、法人得經主管機關許可,捐助成立學校法人等,則立法者究竟是基於立法政策考量,還是純粹確認私人興學自由之憲法所保障之基本權利,並加以制度化規範?並不清楚。即使依Haberle之制度性保障概念為,基本權理念透過規範複合體,於社會存在領域中現實化狀態之維持,但因Haberle並未對制度作明晰之定義,因此私人興學自由,究竟為制度性保障或純為立法政策,仍陷於雞生蛋或蛋生雞之循環論辯。 三、關於制度性保障於我國之運用 (一)關於制度性保障,日本與我國學界實務界均有不少接受其說者,但日本學界現在多對其持批判立場。反觀我國,國內學界亦有對之加以援用探討者[4],但似不如日本熱烈,且似乎限於就Schmitt之主張說明,或直接採取德國聯邦憲法法院立場,持批判立場者不多。本院大法官解釋於導入制度性保障理論時,究竟所採者為Schmitt、Haberle、聯邦憲法法院或其他學者之見解,則語焉不詳[5]。 (二)德國聯邦憲法法院關於制度性保障之見解固近於Haberle之主張,但仍又不同者,即制度與個人基本權兩者關係,聯邦憲法法院明顯地以基本權之個人權為優位[6]。德國聯邦憲法法院對於基本權保護之解釋,制度性保障理論只是其一,尚有其他不同理論如自由的、民主的、社會國的基本權理論,但大法官解釋似只使用說明極為模糊之制度性保障或制度保障概念,又未具體說明與德國學界實務界之異同,尤其兩國憲法中基本權保障構造,與學界、實務界關於基本權理論,兩國發展情況不同,貿然引進,恐不妥當。 (三)德國學界及實務界雖仍維持採用此一理論,但與Carl Schmitt當初所主張者已不同,也並不完全採取Haberle之前進主張,德國學界之採納制度性保障理論,與其對憲法基本權利保護體系學界與實務界之解釋適用有關,尤其連結社會國條款與憲法十九條第二項(基本權利本質部分不得侵害)之規定,綜合地解釋。 我國大法官積極導入制定性保障理論,以解釋憲法,並進而保障人民基本權利之作法,固值得肯定。惟我國若欲採用制度性保障理論,仍需注意我國與德國憲法制定背景與憲法內涵之價值差異,憲法中所規定之基本權體系架構不盡相同[7],尤須究明我國憲法第二十三條及第二十二條,與其他基本權利規定之關係。因此對於本件解釋,本席認為,似無承認私人興學自由為制度性保障見解之必要。 貳、關於職業自由之違憲審查密度 --德國聯邦憲法法院1958年藥房判決之適用範圍 本號解釋肯定私立學校董事執行職務,屬職業自由範疇,應受憲法工作權之保障,此值得肯定。此亦與德國法院實務見解相合,亦即從職業自由保護之基本權利角度,職業之概念應採擴張解釋。它不只包含所有特定的、傳統的、或法律上規定之職業類型,也包含個人自由選擇之非類型(被允許)的工作,從中可能又產生新的、固定之職業類型[8]。國內學者亦有主張,工作之概念極廣,除典型傳統之職業外,非典型具經濟意義之活動,只要合法以及對社會不造成損害者,縱使是短期、非獨立性工作,亦皆屬工作之概念,因此,凡人民作為生活職業之正當工作,均屬憲法上所保障工作權之範圍[9],此亦與本號解釋見解相一致。 一、德國聯邦憲法法院1958年6月11日所謂之藥房判決[10] 本判決乃針對職業自由所揭櫫之階段的違憲審查方法,不只為我國大法官關於職業自由釋憲制度所採,亦影響日本1975年4月30日之最高法院關於藥事法距離限制判決之審查方式[11]。本院釋字第649號指出,憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,人民從事工作並有選擇職業之自由。而對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由,如屬應具備之主觀條件,乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者,例如知識、學位、體能等,立法者欲對此加以限制,需有重要公共利益存在。而人民選擇職業之客觀條件,係指對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成,例如行業獨占制度,則應以保護特別重要公共利益始得為之。且不論何種情形之限制,所採之手段均須與比例原則無違。此一見解,與前述德國聯邦憲法法院1958年6月11日之藥房判決之審查方式相同。問題在於本判決之階段審查方式與審查密度之適用範圍問題。 |
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