大法官解釋 釋字第623號 |
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| 公佈日期：2007/01/26 |
| 解釋爭點 |
| 兒童及少年性交易防制條例第29條違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 許玉秀 針對民國八十八年六月二日修正公布的兒童及少年性交易防制條例（以下簡稱兒少條例）第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」（以下簡稱系爭規定），多數意見依據兒少條例第一條所揭示的立法目的，採取與系爭規定立法理由不同的立場，對於系爭規定作合憲的目的限縮解釋。 就憲法第二十三條比例原則的規定而言，多數意見排除系爭規定構成要件逾越比例原則部分，限縮系爭規定構成要件的適用範圍，避免對人民言論自由乃至性自由的過度侵害，本席原本沒有必要反對，因為多數意見藉由要求行為人採取限制閱聽對象的必要措施，已經適度保障性消費者的性自由與性言論自由，以及以成年人為性交易對象的商業性言論自由。但是多數意見雖認為系爭規定違反比例原則，卻迴避作成系爭規定違憲的宣告，且未能貫徹比例原則對法定刑及構成要件明確性的審查；因限縮不法構成要件的適用範圍而增加採取必要隔絕措施的要件，必要隔絕措施之有無，決定不法構成要件的範圍，同時決定行為人故意之有無，引致證明必要隔絕措施可能違反原告舉證原則的疑慮；對於言論自由的審查論述陷於循環論證等等，皆有另行補充與釐清的必要。此外，釋憲機關難免需要採用合憲性目的限縮解釋類型，有必要嘗試逐步確立採取此種解釋類型的必要條件。是以提出部分不同意見書補充論述理由如下。 壹、審查比例原則的正確與不足 一、多數意見認為系爭規定行為規範違反比例原則 多數意見認為系爭規定所處罰的行為，限於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對象地散布一般性交易的訊息。之所以處罰沒有限制對象地散布一般性交易的訊息，因為有導致兒童及少年接近一般性交易訊息的危險，而有促成兒童及少年為性交易的風險。因此如果已採取防止兒童及少年接近性交易訊息的必要措施，即不在系爭規定處罰之列。 多數意見上開解釋結論，明顯反對立法理由所謂「由於廣告之內容，通常不會記載被引誘對象之年齡，因此本條之被引誘對象無未滿十八歲之限制[1]」，也就是根本上認為，不區分訊息內容和傳布對象地全面禁止傳布性交易訊息，作為防制兒童及少年為性交易行為的手段，顯然逾越立法目的，因此必須從所傳布的性交易訊息內容、傳布對象，以及是否採取限制對象的傳布方式上面，限縮系爭規定構成要件的適用範圍，方能符合憲法第二十三條的比例原則。換言之，多數意見實質上正確地認為系爭規定違憲，理由是：構成要件所架構的行為規範過度限制人民的言論自由。 雖然限縮的解釋及時排除系爭規定構成要件逾越比例原則的部分，但是所要求的必要措施可能發生認定上的困難，例如網路不能識別年齡，標示、警告未滿十八歲之人不得進入是否已屬足夠，即不無疑義。 二、多數意見不能證立系爭規定罪刑相當 兒少條例第二十二條規定對於與十六歲以上未滿十八歲少年為性交易的行為，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金；社會秩序維護法第八十條規定對於性交易行為及引誘性交易行為科以三日以下拘留或三萬元以下罰鍰。相較之下，系爭規定的法定刑，五年以下有期徒刑、得併科一百萬元以下罰金，顯然輕重失衡，難道兒少條例所要防制的性交易，比傳布促使人為性交易訊息，更不嚴重？ 多數意見以系爭規定與其他處罰性交易行為的規定，如兒少條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條及社會秩序維護法第八十條等規定，因為分別屬於危險犯及實害犯，構成要件不同，立法目的各異，難以比較相互之間的刑度或制裁方式孰輕孰重，而迴避對系爭規定法定刑為是否符合比例原則的審查。如果多數意見的說法可以成立，那麼實害犯的既遂犯與未遂犯的法定刑，也是無從比較？刑法第二百七十二條殺人罪與第二百九十四條遺棄罪的法定刑也無從比較？刑法第一百九十五條偽造貨幣罪與第一百九十九條製造、交付或收受偽造貨幣器械原料罪的法定刑也無從比較？如果再繼續舉例質疑，將不能理解整部刑法一切犯罪構成要件的法定刑究竟是如何制定出來。多數意見應該並非對於實害犯與危險犯之間的輕重關係無所知悉，只是自陷矛盾而不自知。多數意見一方面在解釋文及解釋理由書第二段以下，認為傳布促使人為性交易訊息，目的在於防制兒童及少年的性交易或與兒童及少年為性交易，另一方面卻在解釋理由書最後一段主張處罰傳布促使人為性交易訊息的危險犯與處罰性交易的實害犯立法目的不同，法定刑輕重難以比較。 就刑法第二百二十七條與幼年男女為性交罪的法定刑三年以上十年以下而言，傳布促成這種行為的訊息，處以五年以下有期徒刑，看似尚非難以容忍，但是就兒少條例第二十二條第二項的法定刑而言，一年以下有期徒刑與系爭規定的五年以下有期徒刑，顯然出現難以理解和容忍的輕重失衡。立法者既然針對不同年齡的兒童及少年為性交易，給予非常懸殊的法律效果，在傳布促使人為性交易訊息時，竟然未顧及會促成哪一種年齡的人為性交易，而沒有依年齡區隔接收訊息的階層，並定管制效果，明顯與罪刑相當原則不符。 |
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