大法官解釋 釋字第623號 |
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| 公佈日期：2007/01/26 |
| 解釋爭點 |
| 兒童及少年性交易防制條例第29條違憲？ |
| 五、最後，姑且不論多數意見是否逾越合憲解釋界限，就多數意見所指出，「惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息接收者僅限於十八歲以上之人者，‥‥‥自不屬該條規定規範之範圍」等相關內容，是否違反無罪推定原則，本席認為有進一步澄清之必要。依本席之見，欲對行為人定罪，檢察官至少應證明（1）行為人所傳布之訊息，以兒童及少年性交易或促使兒童及少年為性交易為內容，或證明（2）對非以兒童及少年性交易為內容之性交易訊息，有可能使兒童及少年得以接觸到。至所謂「行為人應證明」其已採必要之隔絕措施云云，應僅止於指行為人針對其已採必要之隔絕措施之抗辯負有「提出證據之責任」（burden of producing evidence），也就是主觀舉證責任，並不及於說服責任（burden of persuasion），也就是客觀舉證責任。蓋有利於被告的抗辯事由（affirmative defenses），被告自己知悉或掌握得最清楚，由其負證據提出之責任[3]，較能夠使爭點單純化，並提升訴訟程序之效率。至於行為人就有利之抗辯事由提出證據後，該有利抗辯事由存在與否依然不明時，就此事實不明之不利益究應由控方或辯方承擔？換言之，抗辯事由的說服責任（客觀舉證責任）該由何方負擔？美國法院實務曾有不同見解[4]，我國最高法院近年裁判則傾向有利於被告之見解，例如九十四年度台上字第七一六九號判決即指出，「刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。」本席除根據無罪推定與不自證己罪原則支持最高法院上開見解，另一考慮是，一般而言，立法者很容易利用文字之操控，將犯罪構成要件轉為有利之抗辯事實要件，藉以減輕控方之舉證負擔，而使辯方承擔更多舉證之不利益，則堅持由辯方就有利抗辯事由亦負擔客觀舉證責任，自非妥適。以本件事實為例，假設立法者決定修改系爭規定，將內容不涉兒童及少年性交易，且有必要防護措施之廣告排除於處罰範圍之外，他有可能選擇「檢察官以行為人未採必要之隔絕措施，致使十八歲以下之人得以接受性交易之訊息」等之文字，也可能選擇「行為人如抗辯檢察官起訴所舉證之事實不真實，並證明其所傳布訊息，已採必要之隔絕措施」之文字，前者情形，就表示「未採必要之隔絕措施」屬犯罪構成要件，應由檢察官負主觀、客觀舉證責任；後者情形，至少就字面言，很容易令人解讀為有利之抗辯事實（例如阻卻違法事由），而變成由辯方負客觀舉證之責。是在界定為犯罪構成要件，或有利抗辯事由，純繫乎立法者一心之情形下，實不宜要求由行為人就有利抗辯事實之存在負客觀舉證之責。 縱有人堅持檢察官就犯罪構成要件之存在，負主、客觀舉證責任，行為人則就有利之抗辯事由負主、客觀舉證責任，根據該主張，仍難獲致本件之行為人應就「已採必要隔絕措施」之事實負客觀舉證責任之結論。蓋本件多數意見基於合憲性的目的限縮解釋，已指明兒少條例第二十九條乃在「限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息」，則在此範圍以外之「散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息」行為，核非兒少條例第二十九條所禁止之犯罪行為。此與殺人罪乃刑法所禁止之犯罪行為，但得因正當防衛而阻卻違法，故檢察官僅須證明殺人行為之存在，而由行為人就正當防衛要件之存在負主觀與客觀舉證責任之情形，無法相提並論。是倘認為多數意見所稱「行為人證明已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人」，亦包括客觀舉證責任在內，無異是要求行為人自行證明犯罪構成要件不存在，此違反「不自證己罪原則」及「無罪推定原則」甚鉅，當非多數意見之本意。 【註腳】 [1]Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts , ZRP 1992, S. 378 ff., 381. [2]德國學者相關討論，中文文獻可參林東茂，危險犯的法律性質，台大法學論叢23卷1期，1994，頁40以下。 [3]我國刑事訴訟並非採美式當事人進行主義，例如根據刑事訴訟法第163條第二項，法官對被告之利益有重大關係事項，也應依職權調查之。是在我國，學者認為由誰提出證據之主觀舉證責任問題並沒有一般想像之重要，案件經過審理調查後客觀上已否證明至毫無合理懷疑，亦即是否達到無罪推定原則所要求之有罪確信的客觀舉證責任問題，才是關鍵。詳參閱林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證明---兼評大法官釋字第五○九號解釋，台大法學論叢，32卷2期，頁84以下。 [4]在Mullancy v. Wilbur（421 U.S. 684 (1975)）中，美國聯邦最高法院認為，緬因州法律就殺人罪之被告能證明其係因他人「突如其來之挑」（sudden provocation），「滿懷激憤」（in the heat of passion）而殺人者，將由處以無期徒刑之重罪（felonious homicide）降為處以20年以下有期徒刑或1,000元以下罰金之輕罪（manslaughter）之規定違憲，蓋聯邦最高法院認為「突如其來之挑釁」及「滿懷激憤」係屬犯罪構成要件（elements of the crime）之一環，依正當法律程序條款（Due Process Clause）應由檢察官負舉證責任。但在兩年後之Patterson v. New York（432 U.S. 197 （1977））中，聯邦最高法院則認為，紐約州法律規定殺人罪之被告非證明其行為係受「極度情緒干擾」（extreme emotional disturbance）等事由，即構成二級謀殺罪之規定，係屬合憲，蓋「極度情緒干擾」屬於「有利抗辯事由」（affirmative defense）而非犯罪構成要件，立法者得規定由被告負舉證責任。由Justice Powell執筆之不同意見書指出，Patterson之多數意見乃「使立法者得任意轉換刑事案件中任何要素的說服責任」，無法令人信服。 |
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