大法官解釋 釋字第538號 |
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| 公佈日期：2002/01/22 |
| 解釋爭點 |
| 營造業規則就戰地業者換領證書之規定違憲？ |
| 【註腳】 （註一）本院解釋中亦有以憲法第十八條人民有服公職之權利作為工作權保障之特別規定者，例如本院釋字第四一二號、第四九一號解釋。 （註二）此說認為人民有選擇工作之自由，國家不得任意侵犯。採此說者有本院吳庚大法官（見本院釋字第四○四號解釋不同意見書）；管歐著，中華民國憲法論第六十四頁（民國八十九年十月，九次修訂本）；李惠宗著，憲法工作權保障之系譜，劉孔中、李建良主編，憲法解釋之理論與實際第三五一頁（民國八十七年六月）；同氏著，憲法要義第二二三至二二四頁（二○○一年八月）。董保城、陳新民似亦採此說，法治斌、董保城著，中華民國憲法第一八二頁（民國九十年二月，修訂三版）；陳新民著，中華民國憲法釋論第七九五頁（民國八十八年，修訂三版）。 （註三）採此說見解者，如謝瀛洲謂：「工作權者，人民在社會上，得選擇認為與其身份才智相適應之工作，以維持其生存之權利也。」，即一、工作之選擇，應基於個人之自由，奴隸制度，不能生存。二、工作之結果，須足以維持其生存，故國家應規定工資之最低限度，同時並應准許勞動階級組織工會。三、人民若不能獲得相當之工作時，國家應救助之（見氏著，中華民國憲法論第六十三頁，民國五十八年四月，第十三版增訂本）；蔡茂寅則謂：「從同受憲法第十五條保障的財產權與生存權，一屬自由權，一屬受益權（社會權）的屬性以觀，將與此兩種權利並列的工作權解為兼具兩種屬性，在整合性上似乎較具合理性」（氏著，工作權保障與勞動基本權的關係及其特質，律師雜誌，第二一九期第二十五至二十六頁（民國八十六年十二月）。同氏著，社會權（二），許志雄等合著，現代憲法論第二一○頁，一九九九年九月）。劉慶瑞亦採此說（氏著，中華民國憲法要義第八十三頁，民國六十五年九月，九版）。 （註四）此說認為國民有要求國家對於工作權，為必要措置之抽象的權利。在具體方面，為實現工作權之保障，應設立職業介紹、職業指示、失業保險等制度，林紀東著，中華民國憲法逐條釋義（第一冊）第二四五頁（民國八十二年一月，修訂七版）。採此說如薩孟武（氏著，中國憲法新論第一二七頁，民國八十二年八月，十版），本院大法官黃越欽（見本院釋字第五一四號解釋不同意見書）。 （註五）許宗力著，基本權的功能與司法審查（氏著，憲法與法治國行政第一六一頁，一九九九年三月）。德國聯邦憲法法院於基本權利解釋發展出國家之「保護義務」，雖然學說上仍有爭論，惟對於傳統基本權之防禦功能，已有強化其積極功能之意涵。（許宗力，上揭書，第一六四至一六八頁；李建良（譯），基本權利之保護義務，氏著，憲法理論與實踐（一）第一○三至一四九頁，一九九九年七月；李建良著，基本權利與國家保護義務，李建良、簡資修主編，憲法解釋之理論與實務第二輯第三二五至三七○頁，民國八十九年八月）。日本學者亦有認為經濟自由、政治自由等基本權利，從提供其自我實現力量而發展所謂「積極之自由權論」，即對於憲法既有保障之自由權，請求國家提供實現該自由權之相關完善條件，賦予傳統自由權嶄新之實質意義。（大須賀明著，積極的自由權論序說，憲法學の展望：小林直樹先生古稀祝賀第五○三頁，有斐閣：一九九一年九月，初版一刷）。亦有從現代國家之權力結構重新檢討基本權利保障體系，而有從「免於國家干涉的自由」之自由權發展成為「向國家積極爭取之自由」之受益權概念。（松本昌悅著，現代憲法と人權の課題第八十四頁，成文堂：昭和五十五年四月，初版六刷） （註六）蘇永欽著，財產權保障與大法官解釋（氏著，違憲審查，第一○一頁，一九九九年一月）。 （註七）許宗力，前揭（註五）書，第一六○頁，註三之說明。 （註八）蔡茂寅，前揭（註三）書，社會權（二），第二○三頁。 （註九）學者有謂：「（就財產權保障而言）由於國家作為債務人最後還是透過稅收來償債，故財產受益權愈被強調，人民自由支配的財產權範圍當然就愈小，兩間可說存在明顯的矛盾，這一點和生存權、工作權的兼具兩重面向而無衝突不同。」蘇永欽，前揭（註六）書，第八十四頁；李惠宗，前揭（註二）書，第二四九頁。 （註十）本院釋字第四九一號解釋謂：「憲法第十八條規定人民有服公職權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。」等語，對於工作權似已有受益權性質之意味。 （註十一）本院釋字第五一四號解釋，浦部法穗著，憲法學教室Ⅰ第二七四至二七五頁（日本評論社：一九九七年四月，新版第七刷）；野中俊彥、浦部法穗著，憲法の解釋第一九八至一九九頁（三省堂：一九九三年二月，二刷）；浦部法穗著，營業と自由と許可制，增刊ジユリスト，「憲法の爭點（新版）」第一一六至一一七頁（有斐閣：一九八五年九月）；今村成和著，「營業の自由」の公權的規制，ジユリスト，第四六○期第四十二頁；中村睦男，社會經濟政策としてなされる營業規制—小賣市場事件，憲法判例百選Ⅰ，別冊ジユリスト第二○一頁（二○○○年九月，第四版）。 （註十二）李震山則謂：「營業自由難完全由工作權涵蓋，應可由工作權及憲法第二十二條保護之。」氏著，論憲法未列舉之自由權利之保障—司法院大法官相關解釋之評析，第三屆「憲法解釋之理論與實務」學術研討會會議論文（二）第十四頁（中研院社科所：民國九十年三月）。 |
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