大法官解釋 釋字第407號 |
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| 公佈日期：1996/07/05 |
| 解釋爭點 |
| 新聞局就猥褻出版品認定所為之函釋違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 孫森焱 憲法第十一條規定人民有言論、講學、著作及出版之自由。學者綜稱為意見自由。國家所以承認人民有此自由，乃因人民得藉以交換知識與思想，促進人民智識與道德之發達。民主政治的真諦既在寬容各種不同的意見同時存在，意見自由實為民主國家所承認人民享有的最重要的權利（看劉慶瑞著中華民國憲法要義六九頁以下）。此項基本權利，依憲法第二十三條規定，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之必要，得以法律限制之。因此，法律基於此項理由限制人民之基本權利時，必須考慮個人利益與社會公益之間二者之權衡問題，並以維護公共利益所必要且適當為要件。又立法限制人民之基本權利時，限制之範圍，應求明確，以防止行政機關恣意擴充其界限（看李建良著論公益概念具體化在立法及法律適用上之原則，刊於憲政時代十二卷三期）。行政機關就限制人民基本權利之法律依職權訂定解釋性行政規則者，其內容應具體明確而無逾法律所定之要件，尤無待言。 對於出版自由之限制，出版法第三十二條第三款規定出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯褻瀆祀典罪或妨害風化罪之記載。其中所謂妨害風化罪之記載，惟刑法第二百三十五條規定之猥褻文字、圖畫或其他物品始足當之。是出版法第三十二條第三款規定出版品不得為觸犯妨害風化罪之記載，係指出版品不得有猥褻之內容。如有違反，依出版法第三十九條第一項第三款規定，得禁止該出版品之出售及散布；必要時並得予以扣押。其情節輕微者，依同法第三十七條規定，得予以警告；情節重大者，依同法第四十條第一項第四款規定得定期停止該出版品之發行。雖對猥褻出版品之處分，依其情節之輕重，為不同之規定，惟關於刑法第二百三十五條規定所謂「猥褻」之意義如何？直接關涉禁止出版品之出售、散布及發行，以行政規則訂定「猥褻出版品」之構成要件時，自應力求嚴謹，毋乃當然。關此，多數意見通過之解釋文有云：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」此與民國十七年十月十三日最高法院決議謂：「猥褻者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」最高法院二十七年上字第五五八號判例謂：「所謂猥褻係指姦淫以外，有關風化之一切色慾行為而言。」係專指猥褻行為者，有所不同。構成刑法之猥褻罪，除猥褻行為外，尚須具備其他要件，觀刑法第二百二十四條以下之規定即明。若出版品之發行，則以傳播為目的，關於「猥褻出版品」之認定應針對其性質為確切之判斷。因而解釋文除謂「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾」外，並謂應（一）引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，（二）有礙於社會風化為要件。學者法治斌於所著「論出版自由與猥褻出版品之管制」（刊於政大法學評論第二十九期）亦敘及「如非以噁心或下流之方式描寫或攝影性器官或性行為，則單純之刺激性慾，既與他人無涉，對自己亦未必有害，則為何須接受法律之制裁？」所謂「噁心」或「下流」殆與「羞恥或厭惡感」同義。解釋文並以一般人對於「性的道德感情」為衡量之標準。又刑法學者韓忠謨教授於所著刑法各論謂：「文明社會咸賴道德以維持風化，使男女性愛發乎情，止於禮，無背於公序良俗。」既云「發乎情」，而「飲食男女，人之大欲存焉」，則出版品之記載足以刺激或滿足性慾，原係順應「人之大欲」，刺激或滿足性慾本身，應不為罪。要者雖「發乎情」，仍須「止於禮」而「無背於公序良俗」，以維持風化是已。至於「性的道德感情」既以一般人為衡，若某也視之，心蕩神馳；某也則無動於衷，則為個人感受不同問題，法官固不得僅憑一己之見為獨立判斷之基準。所謂「一般人」亦應顧及成年人及青少年人之不同感受，為不同之處置，方屬正辦。若成年人能予接受者，竟依青少年之觀感，全部禁止出售及散布，「則全國之出版品又何異於兒童圖書館內之藏書或『救國團』之出版品？」（法治斌語，見上引文），行政法院八十五年度判字第二○號判決對於涉案之某書「於上市時已密封包裝，並於封面載明：『本書限年滿二十歲之讀者購買，為避免對未成年者可能造成之負面影響，嚴禁出售、出租、出示給未經父母同意之未成年者執有』等文字，」質疑如此情形何以違反出版法第三十二條第三款規定？因而撤銷地方新聞主管機關引用行政院新聞局八十一年二月十日（八一）強版字第二二七五號函釋意旨，依出版法第三十九條第一項第三款規定所為之行政處分。乃本件多數意見通過之解釋文猶謂行政院新聞局上開函與出版法第三十二條第三款規定之禁止要件相符，與憲法尚無牴觸。其理由為該函「附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當」云云。惟查行政院新聞局函載：「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量之標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片，雖未露出乳部、臀部或性器官，而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥衛生保健，但對性行為過分描述者。」就中關於「足以誘發他人性慾」及「強調色情行為」二者，如竟列為衡量是否觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之標準，無異以「性慾」及「色情」為惡，刻意壓抑「性」感之傳播，又何異倡導禁慾主義。終其極，則凡文字或圖畫涉及「性」者，遠者如「金瓶梅」、「肉蒲團」固無論矣，即近者於報章雜誌刊載之小說描述色情細膩而入微者，豈非全在禁售之列。然而此類書刊果得依公權力禁絕乎？觀中原之古代「性」書於台灣之夜市場地攤上，隨時可以購得翻印本，且此類書籍於中國文學上占有一席之地，思過半矣。再丙項所稱圖片，觀諸傳播媒體刊登之男女廣告照片，暴露乳部、臀部者，已非罕見，如何一概禁止？又一時興起之黏巴達舞舞姿豈非極盡挑逗之能事？其照片能謂「姿態」不「淫蕩」乎？抑有進者，夫妻能互相歡愉性生活的樂趣，斯為維持家庭幸福美滿生活的重要因素，文學上讚美男女間享受魚水之歡之作品，不能因其強調色情而否認為文學作品，藝術家繪製表現人體之美之逸品，亦不能因其暴露肉體而指為猥褻而予禁止。刑法學者周冶平於所著刑法各論有云：「真正藝術作品因處理方法關係，有時亦可能有猥褻性」（看同書四八六頁），旨哉斯言。然則藝術與猥褻之分際何在？本件多數意見通過之解釋文亦謂「應就出版品整體之特性及其目的而為觀察」，不可一概而論，自屬的論。至於為醫藥衛生保健而介紹性行為，其描述詳盡而圖文並茂者，既以提供夫妻尋求幸福之途徑為目的，又何罪之有？行政院新聞局上開函未遑深研猥褻出版品之含義，亦未區分成年人及青少年人不同層次之人對於色情出版品感受程度有所不同，未循分級管制之途徑，遽以抽象簡單之原則列為取締之標準，其不當，已不言而喻。解釋文後段對此已有發覺，除就「猥褻出版品」說明詳盡的意義外，並提示法官於審判時應就個別案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束。另方面竟仍宣示行政院新聞局上開函釋與憲法尚無牴觸，殊屬矛盾。 |
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