大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 解釋意見書 |
| 部分協同意見書： 大法官 蔡明誠 提出 本號解釋涉及通姦罪與相姦罪除罪化及相關告訴不可分例外規定是否違憲之憲法爭議，所作出之解釋，認刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。」（下稱系爭規定一）對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋（下稱系爭解釋）應予變更。又刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」（下稱系爭規定二）與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，亦應自本解釋公布之日起失其效力。本席就刑法第239條通姦罪與相姦罪除罪化，及刑事訴訟法第239條後段（但書）有關告訴不可分例外規定失其依附等立法政策方向問題，認宜在社會條件及適當規範配合下，優先以修法方式予以除罪，否則由本院解釋逕予宣告違憲，亦應有更充分之論理，並另予指明，呼籲其他配套措施，以期衡平。爰提出部分協同意見如下： 一、通姦罪及相姦罪之除罪化與立法者自由形成之空間 （一）刑事政策與立法者自由形成空間及婚姻之社會功能 系爭解釋認「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。」本號解釋則謂「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化。此由系爭規定一對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成為重要社會議題可知。是憲法就此議題之定位與評價，自有與時俱進之必要。」此立論係基於當代民主國家婚姻法制之發展及婚姻社會功能之相對化，惟觀察所謂當代民主國家之發展，雖有不少已將通姦（Ehebruch; Adultery; L'adultére; adulterium）犯罪除罪化之情形[1]，有些國家係逐漸減少適用通姦罪作為處罰手段。[2]至於仍存在通姦罪之刑事立法例，其理由多端，或基於社會文化原因，或基於宗教因素等。罪與刑之刑事立法，攸關一國刑事政策，係屬社會政策之重要一環。於此，往往委予立法者就刑事立法政策形成，有較大自由裁量空間，藉以符民意之社會要求。關於婚姻之社會功能，從社會學觀點，婚姻之功能，具有發揮種族繁衍、經濟、制約、社會、心理及提供親密關係等功能。上述一般婚姻功能之描述，固非婚姻存在之要件，並隨各社會發展階段之不同而異其形成，但缺少其中某項社會功能，亦不宜認為婚姻之社會功能已相對化，因某一社會制度之結構及功能，往往因社會及文化之差異，加上社會發展或變遷而自然而然地演化，產生社會之變遷。此外，亦可能因採取不同社會學理論[3]，有係採宏觀或微觀，或兩者整合觀點[4]，而異其論述重點，實非社會功能相對化之結果。 （二）與時俱進之權利觀念與立法者之自由形成空間 再者，法需與時俱進，固屬常理。本號解釋認「系爭解釋所稱系爭規定一『為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要⋯⋯立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間』乙節，已非無疑；尤其系爭規定一是否仍合乎憲法比例原則之要求，更有本於憲法相關基本權保障之新觀念有必要再行審查之必要。」惟系爭解釋既已認為系爭規定一具有立法形成自由之空間，本號解釋卻認為其有可疑之處，究竟其可疑之處何在？宜更多說理及具體明確之指摘。犯罪除罪化政策之形成，較佳處理方式，宜透過社會充分溝通，待討論成熟，且達成社會共識後，始進一步形成立法政策。從現況而言，因多年來立法者之所以未有除罪化之立法積極作為，自對社會因素有所顧忌，否則何須本號解釋之越廚代庖？惟如事涉立法者未積極作為或社會條件不足，自有其原由，似非有何所謂「已非無疑」之處。 本號解釋認系爭規定一是否仍合乎憲法比例原則之要求，有本於憲法相關基本權保障之新觀念再行審查之必要。從法律用語而論，人格權係屬歐陸法系之民法用語，隱私權或隱私概念，係從美國法之用語，發展至今，所謂隱私權，可能被涵蓋於憲法上自主保障或一般人格權概念之中。[5]從婚姻家庭制度與性行為自由基本權之制約，兼論夫妻間之隱私，於系爭解釋即有提及，似未見其有何可疑，解釋究竟有何新穎之處，似不無疑問。詳言之，本號解釋係立基於憲法個人人格自由發展及人性尊嚴，並兼含隱私觀念，但系爭解釋當時其實已論及婚姻家庭制度保障與性行為自由，並提及隱私等憲法基本權概念，該等概念或用語，雖係於系爭解釋作成後，陸續由本院解釋闡明確認，惟於系爭解釋作成後事隔十多年，其內涵是否與現代憲法發生極大扞格之處，實非無疑。況且在專業用語之時空發展上，往往有所謂時間限定（Zeitbestimmung）[6]，就此而言，實難苛責系爭解釋。 （三）學說與法院實務見解 從我國刑事及憲法之學說而言，不乏探討通姦罪除罪化之問題。[7]例如有主張通姦罪在先天上必然註定是個失敗之刑事立法，而淪為妨害婚姻及家庭之犯罪，並認系爭解釋並未提出任何結論之說理，且亦無任何社會實證研究之論據。[8]亦有認通姦罪既無具體之保護法益，縱認通姦行為與社會之倫理秩序有違，亦無再認其成立犯罪之必要，應予以除罪化。[9]另有參酌前述除罪化及法界學者專家之見解，認為通姦罪不僅不會達到本罪應有之效果，反而成為破壞婚姻與家庭之結果。[10]有建議應重新檢視系爭解釋所持通姦罪具合憲性之結論，並認為其對性行為自由權之過度限制，有違反人性尊嚴之疑慮，非維護家庭制度之必要手段。[11]對於通姦行為的禁止與處罰，事實上是不是維護婚姻關係的有效手段？有認要用通姦罪之刑罰來維護夫妻間之感情關係，在適當性上已無立足之餘地。[12] |
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