大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| [14] See Andrew B. Schroeder, Keeping Police out of the Bedroom: Justice John Marshall Harlan, Poe v. Ullman, and the Limits of Conservative Privacy, Virginia Law Review 86(5): 1045-1094 (2000). [15] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) (“⋯Liberty presumes an autonomy of self that includes freedom of thought, belief, expression, and certain intimate conduct. The instant case involves liberty of the person both in its spatial and more transcendent dimensions.”). 依本判決，性行為亦屬隱私權所保障之自由。在這件判決中，兩名成年男子因發生性行為而被處刑罰，Tex. Penal Code Ann. §21.06(a) (2003)。於上訴後，美國最高法院最後宣告處罰「違異性行為」（deviate sexual intercourse, 通稱為sodomy）之德州刑法規定違憲。上述「違異性行為」之翻譯，係參考港英政府於1865年制定之侵害人身罪條例，其將sodomy稱為「違異性行為」。 [16] 例如姓名權（釋399）、名譽權（釋656）、隱私權（釋585、603、689）、婚姻自由（釋362、748）、性行為自由（釋554）、少年人格權（釋664）、受拘禁者人格權（釋690）、獲知生父身分之子女人格權（釋587）、收養自由（釋712）、契約自由（釋576、580）、受國民教育以外教育之權利（釋626）、健康權（釋785）等。在概念上，上述少年人格權、受拘禁者人格權、及獲知生父身分之子女人格權，或可統整歸入人格發展自由（釋580）之範疇。如此意義的人格發展自由即與美國憲法所稱之決定隱私權類似，都是一種概括性權利。 [17] 類似見解，參本號解釋，許志雄大法官協同意見書，頁9-10。 [18] 參法務部，105年1月14日法檢字第10504501620號函附件一（送立法院「刑法通姦罪修法方向之說明」報告），收於：立法院第9屆第1會期第7次會議議案關係文書（105年3月30日），院總第887號政府提案第15350號之148公報，第587、591-593頁。值得注意的是：2008年妻撤回對夫告訴者有70人，夫撤回對妻告訴者有113人，女性整體反而是相對有利的一方。同上述報告，頁593。另依法務部104年8月及108年6月有關「妨害婚姻及家庭罪案件性別統計分析」資料，其整體統計多亦顯示相對不利女性的結果。惟在105年至108年4月間統計資料則顯示：因通姦罪起訴之男性（夫）多於女性（妻）（相對不利男性），因相姦罪起訴之女性（小三）則多於男性（小王）（相對不利女性）。參法務部，109年4月21日法檢字第10904510080號復本院函，附件二，頁6。 [19] 釋字第760號解釋理由書第7段：「⋯然經多年實際適用，就100年之前警察三等特考及格者之職務任用及後續晉升而言，已形成對警大及警官學校之畢業生恆為有利，而對一般生恆為不利之規範效果。⋯」 [20] 相關討論，參，例如，黃昭元，論差別影響歧視與差別對待歧視的關係—評美國最高法院Ricci v. DeStefano (2009)判決，中研院法學期刊，11期，頁1、27-36（2012）。 [21] 如果統計結果顯示：因通姦或相姦罪被判決有罪確定者之宣告刑，女性明顯也恒重於男性，這就比較會是系爭規定一本身適用結果所造成的間接歧視。 [22] 明確認為系爭規定一及二已構成間接性別歧視者，參本號解釋，許宗力大法官協同意見書。 [23] 資料來源，同前註[18]。 [24] 類似見解，參本號解釋，許宗力大法官協同意見書，頁5-6。 [25] 司法院釋字第748號解釋施行法自2019年5月24日起施行後，我國已正式承認同性婚姻。故同性婚姻之配偶與異性別第三人間（如女同配偶與男性第三人、或男同配偶與女性第三人）如發生性行為，在解釋上固有可能落入通姦罪之處罰範圍。然同性婚姻之配偶一方與同性別第三人間之性行為，則有如異性婚姻之配偶一方與同性別之第三人發生性行為，因非男女間之性器官接合，在解釋上均仍不構成通姦罪。 [26] 參本院釋字第748號解釋理由書第16段：「⋯惟若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定⋯」。依此段理由之意旨，如認異性婚姻之配偶間互負性忠誠義務，同性婚姻之配偶間亦然。故系爭規定一之僅處罰異性婚姻之配偶之通姦行為，而不處罰同性婚姻之配偶之類似行為，就可能會因涵蓋過窄而違反平等權。 [27] 另一值得注意的差別是：釋字第554號解釋認「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障⋯」並以制度性保障作為限制人民性行為自由的理由及依據。本號解釋雖仍提及婚姻制度（參本號解釋理由書第29至31段），但並未進而引用制度性保障理論來制約或限制人民之性自主權，這也是本號解釋和釋字第554號解釋不同之處。其實本院在釋字第748號解釋理由書第16段中，也曾有類似的論述：「究國家立法規範異性婚姻之事實，而形成婚姻制度⋯」，同樣也只是提及婚姻是一種制度，而未引用制度性保障理論。在本號解釋和釋字第748號解釋的脈絡下，所謂制度性保障，對於性自主權及同性婚姻平等權而言，其效果反而都是制度性限制，而非保障；且應為受審查之事項（通常為目的審查），而非可當然據以審查的規範依據。 [28] Immanuel Kant, Metaphysics of Morals (Metaphysik der Sitten) [MS] 6, p. 277 (trans. Mary Gregor), Cambridge, U.K.: Cambridge University Press (1996) (“sexual union in accordance with law is marriage (matrimonium), that is, the union of two persons of different sexes for lifelong possession of each other’s sexual attributes.”) [29] 結論類似但理由不同之意見，參本號解釋，許志雄大法官協同意見書，頁14（質疑系爭規定一之立法目的可能未達重大公益程度，而無法通過本件所採較為嚴格審查標準之檢驗，致目的本身就可能違憲）。 |
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