大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| [8] 因法官更替，特別是當有持不同立場、想法之新法官加入，致法院之多數及少數板塊產生位移，而於涉及同一議題或爭點的類似案件中，變更判決先例，實非異端。例如韓國憲法法院曾在1990、1993、2001及2008年四度判決韓國刑法（1953年制定）之通姦罪規定合憲，後於2015年才宣告違憲。韓國憲法法院大法官共9人，任期6年，得連任。2001年判決時之9名大法官，在2008年判決時已經全部更替。於2008年參與判決宣告通姦罪合憲之9名大法官（4票合憲，5票違憲，違憲票數未達6票），在2015年判決宣告違憲時，也已全部更替。[5]可見同一法院確有可能因法官之更替而改變對類似案件之立場。 [9] 其次，也有可能是同一法官於任期中改變或修正其立場，以致法院變更判決先例。這在終身任期的法院，如美國最高法院，亦曾出現。[6]例如於2010年退休的美國最高法院大法官John Paul Stevens，他曾在1976年的Gregg v. Georgia [7]判決中，支持恢復死刑。之後，他於Thompson v. Oklahoma (1988) [8]及Atkins v. Virginia (2002) [9]二案，則修正立場而認死刑在某些情形會違憲。在2005年的Roper v. Simmons (2005) [10]一案，他更投票支持多數意見，認為對未成年人宣告死刑，應屬違憲。在他正式退休後，Stevens大法官甚至公開表示：他在Gregg v. Georgia一案判決支持恢復死刑，是他一生最後悔的一票。在Gregg v. Georgia一案判決同樣曾支持恢復死刑的Harry Blackmun和Lewis F. Powell, Jr.兩位大法官，後來也都變更見解而認為死刑違憲，只是沒能形成新的多數而完全推翻認死刑合憲的判決先例。 [10] 相關機關法務部於言詞辯論時，主張我國大多數民意至今仍支持通姦罪之繼續存在，固有其民主意涵，但由此也可合理預見代表多數民意的立法院恐難以透過民主程序修法廢除通姦罪。立法代表並反映多數民意，自有其民主正當性，惟立法結果甚至程序仍會受到司法違憲審查。特別是在少數群體的權利受到多數壓迫，而無法期待民主程序之自我修正時，法院尤應採取敏感的態度，以適當的方式介入審查。從權力分立的觀點來看，司法違憲審查制度存在的主要功能正是在制衡包括立法權在內的其他政府權力，而不是在代表民意或反映民意。至於是否制衡？何時制衡？如何制衡？則為個案審查時，法院決定在程序上是否受理？受理後採取何種審查標準？違憲宣告後採取何種效力模式（如單純違憲宣告、定期失效或立即失效等）？審查範圍及理由是要「寬且深」（wide and deep）或「窄且淺」（narrow and shallow）等不同層次的問題。但這些都是司法違憲審查（實質）正當性的問題，而非（形式）合憲性的問題。 [11] 換言之，只要有司法違憲審查制度的存在，就會有法律被宣告違憲。只要有法律被宣告違憲，就可能會引發對抗或反多數（counter or anti-majority）之質疑，因為任何法律都是由立法多數通過或維持，甚至還有人民多數的支持。上述質疑是司法違憲審查制度的宿命，也是大法官必須誠懇面對並謹慎看待的正當壓力來源。法院在審查時，雖亦得同時考量民意、政策、效率、社會成本等相關因素，但並不當然受其等拘束。由於規範體系及社會集體之變遷，加上個別乃至於多數大法官價值立場之變遷，本院今日宣告通姦罪違憲，並變更17年前公布的釋字第554號解釋，固有其時代意義，但也有其必然的時代脈絡及侷限。本號解釋一旦公布，即成歷史，而應（也會）受到當下及未來世代之討論、質疑或批判。本席既然支持多數意見，自當承擔此項歷史責任。 三、據以審查系爭規定一的憲法權利 （一）性自主權 [12] 多數意見係以（也僅以）性自主權為依據，進而審查並宣告系爭規定一違憲。部分聲請人及多位鑑定人雖另主張系爭規定一亦侵害隱私權（參本號解釋理由書第16段）、違反（性別）平等，[11]然未為多數意見明確接受。 [13] 從性行為自由到性自主權：釋字第554號解釋認通姦罪限制了憲法第22條保障之性行為自由，顯係以性行為自由為本院據以審查之權利，其內涵為：是否及與何人發生性行為之自主決定權。按系爭規定一所處罰之通姦及相姦行為，依立法意旨及向來法院實務見解，僅限於男女間之性器官接合行為，而不包括其他類型之性交行為，[12]亦不包括精神上外遇等不涉及肉體上性行為之性親密關係。故其所限制之個人權利，最直接及最主要者，確為（狹義的）性行為自由。於2002年公布之釋字第554號解釋中，大法官首度並明白承認性行為自由屬憲法第22條保障之非明文權利，就憲法權利之演進而言，自有其釋憲史上的重要意義，值得致敬。 [14] 在此基礎上，本號解釋則改以性自主權來指稱系爭規定一所限制之權利，乃係進一步強調性行為自由與個人人格自主形成及發展的內在關聯，而不只是較無關人格自主的一般行為而已。蓋釋字第554號解釋亦同時強調性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，本號解釋改採性行為自由之上位概念，即性自主權，以凸顯性行為自由應屬個人就其性親密關係所為之自主決定，且強調性自主權與人性尊嚴、人格發展、個人自主間之密切關聯。又性自主權之概念及用語，與目前法制用語[13]亦較為接近；其涵蓋範圍，除了性行為之自主決定外，另包括不涉及肉體上性行為之其他性親密關係的自主決定，例如所謂的精神上外遇、心靈伴侶、同性或異性密友等各層面的性親密關係。對此，本席亦認為性自主權是比性行為自由更適當的權利名稱。 （二）隱私權？ [15] 如本號解釋理由書第16段所概述者，部分聲請人及多位鑑定人除主張系爭規定一侵害性自主權（或性行為自由）外，另主張系爭規定一亦侵害隱私權。其所稱隱私權，除指空間及資訊隱私外，似另包括個人重要事務之自主決定權。就此，本號解釋理由書第32段認為： ⋯通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（本院釋字第603號解釋參照）⋯ 雖然引用了釋字第603號解釋，卻止於認為「隱私」會受干預，而未將「隱私權」亦納為審查依據。就此而言，本號解釋如另以隱私權為審查依據，而認系爭規定一亦同時侵害釋字第603號解釋所稱之空間及資訊隱私權，是有其正面意義，即可凸顯「別讓警察進入臥室」（Keep Police Out of the Bedroom）[14]的個人自主。本號解釋理由書第32段中警示系爭規定一之發現、追訴、審判過程會「致國家公權力長驅直入人民極私密之領域」，亦為同旨。 |
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