大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 黃昭元 提出 一、本號解釋結論及本席立場 [1] 在社會現實上，通姦可說是人類社會有婚姻制度以來就存在的現象。幾可謂：有婚姻，就會有通姦行為。古今台外皆然，至今不減。[1]隨著婚姻制度逐漸演變為由個人自主決定，並限於一加一的對偶婚，並禁止多偶婚（polygamy）（在異性婚姻下，包括一夫多妻、一妻多夫），一般認為通姦是有害婚姻之負面行為。即使是在強調性別平等的婚姻制度下，亦是如此。在多數國家之法制上，就婚姻所涉之民事關係，通姦多仍有其法律關聯及意涵，例如民事賠償、離婚事由等，過去甚至還會影響到夫妻財產分配、子女監護等。在規範評價上，除非雙方於締結婚姻時即有無須相互忠誠之相反約定，如所謂開放式婚姻（open marriage），否則通姦仍屬婚姻（性）忠誠義務的違反，不僅有違雙方在締結婚姻時所為之個人自主承諾，且破壞雙方的相互信賴。國家以法律制裁通姦行為，自有其正當性。問題在於：從現代憲法的原則來看，國家應否以刑罰手段制裁通姦？這就是通姦罪是否違憲的問題核心。問題不在於國家能否禁止通姦？應否制裁通姦？而是制裁手段的界限。故不僅本件所涉的通姦罪之刑事制裁有憲法爭議，即使是民事制裁（civil sanction）（例如再婚限制）也可能會逾越憲法界限。[2] [2] 本號解釋結論與主要理由：本號解釋審理兩項法律規定，一是刑法第239條通姦罪（除另有限定外，均包括相姦罪，下同）（下稱系爭規定一），一是刑事訴訟法第239條但書所定「對於通姦配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」部分（下稱系爭規定二）。本號解釋多數意見認為上述兩項法律均違憲，至其主要理由，就系爭規定一，本號解釋認其侵害憲法第22條所保障性自主權而違憲，並同時變更認系爭規定一合憲之本院釋字第554號解釋（下或稱系爭解釋）；就系爭規定二，本號解釋則以違反平等權、因系爭規定一違憲而失所依附等兩個理由，宣告違憲。 [3] 本席立場：本席贊成上述多數意見之結論，然就1.為何變更釋字第554號解釋、2.據以審查系爭規定一之權利、3.系爭規定一所追求之目的，則有以下之補充理由。 二、為何變更釋字第554號解釋？ [4] 即使在沒有判決先例拘束原則的國家，法院基於效率、公平、一致等考慮，也大多會延續過去裁判先例之見解。下級法院因受上訴及審級制度之拘束，自主變更法律見解的空間相對較小。但終審法院因已無上訴審之拘束，如有變更，多半也是變更自己的先前見解，其自主變更的空間較大。至於法院為何會變更先前裁判之見解，尤其是同一法院所為之裁判先例，其可能的原因包括：（1）回應規範變遷或社會變遷的需求；（2）帶領規範或社會的演進；（3）上述兩種原因的混雜。當法院被動回應已發生之規範變遷（如修憲、修法等）或社會變遷（如人口之消長、經濟發展、新移民或新技術之出現、社會通念的改變等）時，這時法院可說是趨勢跟隨者，也比較不會受到質疑。但法院有時也可能扮演社會工程師的領頭羊角色，透過裁判去引領規範及社會的演進，甚至推動改變。至於引領的方式，可能是決斷式的強制要求，也可能是對話式的輕推（nudging）互動。以本案而言，本席認為本號解釋兼具回應及帶領的雙重功能。 [5] 我國歷年來的多次民調結果顯示：國人支持通姦罪繼續存在的比例有高達7成。對支持通姦罪的人來說，本院在本號解釋宣告通姦罪違憲，似乎是逆時鐘而行。對此，本號解釋理由書第24段說明本院變更釋字第554號解釋之考量及理由為：「隨著社會自由化與多元化之發展」（社會變遷）、「參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢」（規範變遷）、「憲法所保障之基本權種類與範圍，亦經本院解釋而持續擴增與深化」（規範變遷），顯然是訴諸情事變更，並回應社會及規範變遷的需求。但上述社會發展及婚姻法制之發展，其實並不全然是在釋字第554號解釋公布後才出現的新現象。就憲法層面的規範變遷而言，本號解釋則只提及釋字第585號及第603號所承認的隱私權。但本席認為：與本號解釋最相關的憲法規範變遷，應該是釋字第748號解釋。釋字第748號解釋雖未否認婚姻具有一定的社會功能（如組成家庭、人倫秩序等），卻更重視個人就其婚姻的自主與平等保障，因此宣告限制同性別二人結婚的民法違憲，並要求立法保障同性婚姻。此即本號解釋理由書第24段所稱：「婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」。至於本號解釋所稱之性自主權，其指涉範圍包括性親密關係之自主決定權，固不限於性行為，然其核心範圍必然包括釋字第554號解釋所稱之性行為自由。就此而言，本號解釋比較是延續釋字第554號解釋所已經承認的同一權利，尚非突破性的新創權利。放在上述憲法規範變遷的脈絡下，應更能理解何以類似的性行為自由在釋字第554號解釋要婚姻制度之制約，而本號解釋改稱為性自主權則可對抗並突破婚姻制度的制約。 [6] 在上述回應變遷的範圍內，本號解釋或仍有趨勢跟隨者之色彩。然本席認為：在這個安全說法的表面下，本號解釋其實也兼有濃厚的帶領企圖。究其原因，應與大法官之更替及價值立場傾向之改變有關。 [7] 認為通姦罪合憲的釋字第554號解釋係於2002年12月27日公布，迄今已有17年5個月，參與作成這號解釋的17位大法官均已卸任。隨著大法官之更替，不同世代間有不完全相同的價值立場，並反映在解釋中，致先前解釋有所變更，實非反常之特殊現象。按我國大法官有固定任期，且自2003年10月起，至多8年就會全部更換。比起終身任期、一次只換一人的美國最高法院，我國大法官變更解釋的可能性應該更大。據統計，至2018年止，美國最高法院已自行變更過300件以上的判決先例。[3]以其約230年的歷史而言（自1789年起算），平均每年至少會變更1件判決，但不超過2件，整體比例其實也不大。我國大法官至今共作成791號解釋，由於有些變更解釋是以補充解釋之名為之，實際上的變更解釋總數，仍欠缺精確統計。本席粗略估計，過去70年間本院明示變更先前解釋的總數不超過10件，即使併計「名為補充、實為變更」者，甚至包括根本未表明是補充的「實質變更」[4]者，其總數大概也不會超過30件。與美國相比，出現變更的頻率更低。本號解釋算是新增1件變更解釋的案例，卻也可能是迄今最富價值爭議之變更解釋之一。 |
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