大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 此外，前引解釋理由書中有關通姦行為尚不致明顯損及公益之說法，反襯出系爭規定一所能追求之公益不大，已牽涉到狹義之比例性審查。如所言為是，豈非暗示系爭規定一之立法目的未達重大公益程度？理論上，採取較嚴格之審查時，立法目的須為追求重要公益，否則目的即欠缺正當性，構成違憲。本號解釋理由書肯定系爭規定立法目的之正當性於前，否定重大公益於後，不無矛盾之嫌。 最後，關於狹義之比例性審查。解釋理由書本諸前述手段適合性部分之觀點，先認定系爭規定一得以實現之公益不大，接著就系爭規定一對個人性自主權之限制、隱私之侵害，以及對婚姻關係可能造成之負面影響等因素，綜合評估其損害，而得出損害顯然大於利益之結論。據此，系爭規定一違反狹義之比例性要求，自與比例原則不符，而構成違憲。 綜上，對於系爭規定一之審查，本號解釋先是勉強承認其手段之適合性，繼則懷疑手段本身之合憲性，最後則斬釘截鐵認定不合狹義之比例性。系爭規定一違憲判斷之關鍵，在於狹義之比例性，無可置疑。 附帶一言，學者眼中彷彿是法律考古學對象之通姦罪[16]，自本號解釋公布後立即走入歷史，成為法制史之一部分。就此結果，各方意見勢必分歧，支持與反對之聲浪此起彼落，殆難避免。本席認為，這不僅是民主多元社會之正常現象，更可彰顯自律與自主決定之可貴，而印證本號解釋所重視之價值。 【註腳】 [1] 樋口陽一著，自由をめぐる知的狀況——憲法學の側から，ジュリスト第978號，1991年5月，頁14。 [2] 許志雄著，人權論—現代與近代的交會，元照，2016年，頁36以下。 [3] 佐藤幸治著，日本國憲法と「法の支配」，有斐閣，2003年初版第3刷，頁135。 [4] 竹中勳著，個人の自己決定とその限界，ジュリスト第1022號，1993年5月，頁33。 [5] 佐藤幸治著，同註[3]，頁135-137。 [6] 井上達夫著，共生の作法，創文社，1994年第5刷，頁117、118。 [7] 佐藤幸治著，日本國憲法と「自己決定權」，法學教室第98號，1988年11月，頁16-18；芦部信喜著，憲法學Ⅱ，有斐閣，1994年第1版第2刷，頁394以下。 [8] 戶波江二著，幸福追求權の構造，公法研究第58號，1996年，頁17。 [9] 上村貞美著，性をめぐる自由，ジュリスト第978號，1991年5月，頁114。 [10] 佐藤幸治著，同註[3]，頁140-143、147-151。 [11] 高橋和之著，立憲主義と日本國憲法，有斐閣，2006年初版第3刷，頁102-104。 [12] 論者指出，自主決定權既係「自己決定自己私生活事項之權利」，則至少以「私生活」為重要因素一點上，與隱私權相似。惟秘密性非自主決定權之本質性特徵，例如髮型之選擇，為自主決定權之問題，但因不涉及秘密，故不屬隱私權。又如選擇怪異之生活方式，係自主決定權，而加以掩蓋不為人知，則係隱私權，亦可用以說明之。籠統言之，自主決定權屬行為權，而隱私權屬狀態權。參照內野正幸著，自主決定權と平等，收於「岩波講座現代の法14『自主決定權と法』」，岩波書店，1998年，頁13。 [13] 從歷史上各國通姦罪之規定以觀，其往往充斥歧視女性之色彩。參照上村貞美著，同註[9]，頁115。通姦罪之廢止，在此脈絡上具有消除性別歧視之意味。系爭規定一形式上為性別中立之規定，並無男女之差別待遇，若實際適用後卻產生明顯不利於女性之結果，則屬間接歧視。其問題除與系爭規定二有關外，癥結更在於社會因素。惟有無此種間接歧視現象，應以實證方法檢驗之。依本件關係機關司法院刑事廳之書面意見，以2000年至2019年共20年間「地方法院刑事第一審訴訟案件被告違反刑法第239條終結有罪、無罪及不受理統計（依性別）」結果為例，通姦罪及相姦罪案件合計，男性、女性被告判決有罪人數分別為3,460人、4,068人，占判決有罪總人數之比例分別為45.96%、54.04%，且占全部男性（6,155人）、女性（6,733人）被告之比例分別為56.21%、60.42%。整體而言，依通姦罪或相姦罪論罪科刑之人數及比例，女性皆顯然多於男性。此種性別失衡現象，已有違反平等權保障意旨之虞。 [14] 小山剛著，「憲法上の權利」の作法，尚學社，2009年初版第2刷，頁76。 [15] 金城清子著，法女性學のすすめ，有斐閣，1992年第3版，頁200。 [16] 王皇玉教授鑑定意見書參照。 |
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