大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 四、問：那為什麼要變更釋字第554號解釋呢？是因為婚姻制度起了什麼大變化，以致大法官解釋必須相應與時俱進呢？ 答：是的。是因為婚姻制度已經起了一些大變化。 （一）本院釋字第554號解釋認婚姻制度具有維護人倫 秩序、性別平等及養育子女等社會性功能，這已經是本於91年當時之婚姻觀，而且是很正向、理念性地加以觀察及特予支持。實則婚姻觀已因時而異： 1、24年即現行刑法第239條通姦罪立法前：難謂有婚姻自由；因婚姻而生之兩當事人間關係是存在於男女間，稱為夫妻關係，但不等於一夫一妻關係；而且在出嫁從夫傳統觀念下，性別本質不平等；在不孝有三無後為大的觀念下，生養兒子是妻之本分；男系血統純正很重要，應該是為避免血統混淆，所以妻與人通姦被以刑法（例如17年之刑法）治罪，夫與人通姦則未入罪。 2、24年即現行刑法第239條通姦罪立法：雖然現代民法於18年已先制定並在新規定下，婚姻關係已經由身分走入契約，應由當事人自主決定，但人民之觀念改變需要時間醞釀，不會因法律規定改變立即產生遽變，故婚姻仍非立即自由；已同時建立一男一女之一夫一妻婚姻制度，禁止重婚；性別仍不平等，譬如冠夫姓、夫妻財產制、住所、子女親權、監護權等規定；雖然已明定收養制度，但未生養兒子仍是妻之痛；通姦罪不止處罰出牆紅杏，也處罰出軌丈夫，這是在立法過程中，三讀推翻原二讀所通過之通姦罪刪除（不入罪）提案後，諸多婦女前輩費了極大心力爭取到的形式上平等，她們的努力及成就著實令人敬佩及感謝。但是同樣地，人民觀念仍待提昇，尋花問柳、三妻四妾仍非鮮見，甚至在社會賢達間也不必然以為恥。 3、時至今日：婚姻自由不但受憲法保障，且係常識並被落實，不但不婚非異常、跟誰結婚由當事人自主選擇，而且民法更經多次修正，在現行民法規定下，在破綻主義精神下，離婚之限制也一再降低，越來越容易；重婚禁止雖依然，但配偶關係已不以異性為限；婚姻關係中，尊重個人人格及自由、配偶間平等，包括姓氏、夫妻財產制、住所、子女親權、監護權，及共同生活費之負擔等，甚至「性不性」也需尊重他方配偶意願，如強而為之，在刑法第229條之1及第221條規定下，會構成觸犯強制性交重罪。未生養兒子殆已非妻之痛，決定婚後不生養子女者，不但非異類甚至或可算是一種智慧表現；又因為經由DNA檢測可以判斷親子血緣關係，原民法第986條婦女禁婚期規定已經被以係屬純道德性規範為由刪除。[7]以上種種婚姻關係之內容均已有重大變異，唯一沒有改變的是刑法第239條通姦罪規定，而且迄今85個年頭，仍無法斷絕通姦行為；又在刑法第229條之1及第221條規定下，斷絕婚外性行為，可能另衍生人道問題；國際間沒有通姦罪規定之國家越來越多、仍有通姦罪規定之國家則日益減少（如附件），現行刑法第239條規定之存在被突顯，還不時引致國際人權組織對我國之批評等等。如將通姦罪規定比擬為盲腸，無益甚至有害，殆非言過其實。再者，85年來刑法第239條通姦罪之實務運作結果，迄仍呈現女性被起訴、定罪人數多於男性之情形，[8]即尚未能全然落實性別實質平等，也是事實，因此，也與憲法增修條文第10條第6項國家應消除性別歧視，促兩性地位之實質平等規定，難謂相符。 4、綜上，刑法第239條通姦罪立法前及制定當時迄今，85年來，國人之婚姻觀，尤其24年以來經多次修正之新民法婚姻相關規定，所反映或型塑之國人之婚姻觀已然大不同，最近民間流傳的「50年前後比較」，其中有「50年前，結婚容易、離婚難；50年後，離婚容易、結婚難」，[9]還真是一語道盡刑法第239條立法以來之世事變遷，今昔迥不相同。 （二）還有，應該特別注意的是，本件解釋認為刑法第239條通姦罪規定違憲，不能再以刑罰處罰通姦罪，不等於否定婚姻制度或婚姻忠誠義務、不保護受害配偶，甚或肯定外遇行為或婚外性行為。本件解釋只是基於刑罰之特性，認為不可再以刑罰處罰通姦罪而已。 五、問：什麼是刑罰之特性？本件解釋認為通姦罪規定違憲，也就是說刑法不應該有通姦罪規定，為什麼不是等於否定婚姻制度或婚姻忠誠義務、不保護受害配偶，甚或肯定外遇行為、婚外性行為呢？又大法官解釋不是常常說屬於立法形成自由範圍嗎，為什麼刑法第239條規定不應在立法形成範圍呢？ 答：不是所有不善行為都應該以刑罰處罰。又性自主權應受憲法保障，是本院釋字第554號解釋即已肯認的。而刑法第239條通姦罪規定，是以刑罰限制配偶及其相姦人之性自主權，依憲法第23條規定，刑法第239條通姦罪規定須符合手段適當性（對婚姻制度之維護等有相當程度助益）、必要性（有以刑罰處罰違反行為之必要，因為刑罰具最後不得已手段特性，刑罰能不用就該不用），並須符合狹義比例原則（以刑罰處罰之利大於弊）。謹再分別說明如下： （一）不適合以刑罰作為處罰手段，因為對婚姻制度之維護等沒有相當助益 刑法第239條通姦罪規定存在之目的原在維護婚姻制度及個別婚姻關係之存續與圓滿（本院釋字第554號解釋參照），但由我國法院實務等近數十年之通姦罪與離婚相關統計資料顯示： 1、離婚終結個別婚姻關係，對婚姻制度傷害大。而我國國民之離婚率一直居高不下，本院釋字第554號解釋作成肯定刑法第239條通姦罪規定合憲，可以以刑罰為手段處罰通姦行為後，離婚率也未見下降改善。[10]且近10年以通姦為原因之各地方法院年裁判離婚終結事件件數在9件至22件之間，其佔年離婚裁判總數之比例均不及百分之一，[11]即通姦（外遇）明顯並非婚姻破裂難以維持之主要原因；另就以通姦為原因之各地方法院年裁判離婚終結事件言：原告非全為無責之女方、也包括無責之男方。以上亦足見通姦罪規定之存在，與婚姻制度及個別婚姻關係之存續及圓滿應已無相當關聯，且因未分性別同等受害（或加害），故該條規定對一般認為在婚姻關係中處於較弱勢地位之女性方也不再特具保護功能。 2、又最重要的是婚姻美滿的基礎在於感情，而感情植基於自由意志，有時難以道理計。配偶間為美滿婚姻所必要之兩情相悅，無法經由法律強制建構，故而刑法第239條通姦罪規定對配偶間情感維繫、婚姻美滿是無效之手段；且此一規定常致生配偶對簿公堂之結果，而配偶對簿公堂，影響配偶和睦及家庭和諧（本院釋字第569號解釋參照）；更經本院進一步調查結果，亦證實經通姦罪之訴追後，婚姻很大比例係以離婚收場。[12] 綜上，刑法第239條通姦罪規定對婚姻制度之維護沒有相當關聯，對個別婚姻關係之存續與圓滿未有助益，甚至有害；對配偶間感情沒有加值、只有貶值作用，與其立法目的之達成間，已難再謂其具手段適當性。 |
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