大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 【註腳】 [1] 例如德國刑法通姦罪於1969年修法廢除，認為沒有必要維持一個沒有保護作用又問題叢生的通姦罪制度。主要理由之一為，通姦罪的廢除並不致於誤導國民意識，不致於使一般國民誤以為國家不再重視婚姻。日本為符合二次戰後新憲法之精神，原刑法僅處罰有夫之婦通姦之條文必須有所修正，於1947年將通姦罪除罪化。參照林慈偉，通姦罪除罪化思維於我國司法實務之實踐——以高等、地方法院近年相關裁判為中心，軍法專刊，58卷5期，頁124-125。 [2] 有就美國通姦（Adultery）之刑事偵審及處罰情況分析，有些州受刑事訴追者，逐漸減少，有些卻具有一定刑事處罰執行力。美國未除罪化之州，有將通姦罪歸類為一種輕罪（misdemeanor），但卻亦有以重罪（felony）處罰，處罰範圍有處10美元之罰金（馬里蘭州）至處有期徒刑（密西根州）者，且有關通姦罪之定義，亦不盡相同。又禁止通姦罪法律規定之執行力出現不連貫性及隨意性，有認因立法者對法律廢除之不作為，法院應以其違反憲法保護隱私權，而排除適用，並減少將法律作為婚姻忠誠之警察手段。參照Deborah L. Rhode, Adultery: An Agenda for Legal Reform, 11 Stan. J. Civ. Rts. & Civ. Liberties 179, 181-191, 203 (June, 2015). [3]社會學理論，可能因採取功能論（強調家庭能夠滿足家庭成員之需求，並維持社會之穩定）、衝突論（認為家庭是社會不平等之最終根源，限制女性機會、過度保障男性，並限制性自主權及選擇配偶等）、女性主義及互動論（如探討家庭個體層面及發生於家庭中之親密的、面對面關係）等不同理論，對於家庭與配偶及親屬間之關係，就其社會功能有不同觀點。參照Richard T. Schaefer著，劉鶴群、廖淑娟、陳竹上、陳美靜編譯，社會學，台北市：麥格羅希爾，2016年1月3版5刷，頁366以下。 [4] 社會學理論，有以現代或後現代、客觀或主觀、宏觀或微觀等作為理論建構或分析研究之出發點。如採取微觀與宏觀（或譯巨觀）之整合（Micro-Macro Integration）觀點，例如美國社會學者瑞澤（Ritzer）教授等所主張整合之見解，將宏觀與微觀範疇，結合客觀與主觀作為理論整合分析，其中將社會、法律等屬於宏觀—客觀範疇，行為形式、行動、互動等，作為微觀—客觀範疇。（參照George Ritzer, Jeffrey Stepnisky, Sociological Theory, 9th ed., New York: McGraw-Hill, 2013, 490-491；馬立秦，社會學理論——主要理論及學派，台北市：五南，2013年12月初版1刷，頁396以下；喬治•雷瑟（George Ritzer）、道格拉斯•古德曼（Douglas Goodman）著，柯朝欽、鄭祖邦、陳巨擘譯，社會學理論（下），台北市：麥格羅希爾，2004年9月初版3刷，頁434以下。）茲借用此整合理論觀點，將婚姻及家庭制度歸屬於宏觀—客觀保障範疇，而性行為自由之行為形式、行動或互動，歸屬於微觀—客觀保障範疇，此或許可基於宏觀與微觀整合，綜合觀察婚姻及家庭制度保障與性行為自由之關聯性或制約，以避免因肯認婚姻自主決定其性行為之對象或時地等條件之自由約定，引發不必要誤解。 [5] 現今民法典及新興媒體法或資訊法等法律領域，逐漸有隱私權或資訊隱私權等概念之運用。例如民法第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」其中明定隱私，即其一例。前開規定所稱隱私，是否等同逐漸廣義解釋隱私概念，或有如本號解釋有關憲法保障隱私概念，則屬於另一問題。 [6] 例如雖有人評論康德之著作中，強調「永久和平」（Zum Ewigen Frieden, 1795），並未特別提及「正義」（Gerechtigkeit），但有認不應對此過多苛責，因其係屬當代之「時間限定」，實難以強求或苛責，更何況之後有不少政治哲學家或法哲學家有關正義論，受到康德之影響。 [7] 有參考德國1969年前之通姦罪規定之立法理由、1969年廢除之理由及評論、從刑法任務觀點上考察，以及對刑罰應報主義目的予以批評，提出我國通姦罪廢除之立論，認為通姦罪所要保護之利益，應該是透過廢除通姦罪之方式才能促使它實現。參照黃榮堅，論通姦罪的除罪化，律師通訊，182期，頁51-56。又有建議參考日本1947年通姦罪除罪化之情形，作為我國之借鏡。參照余振華，對性犯罪之刑罰規定的再檢討，月旦法學雜誌，96期（2003年5月），頁95-97。另有從德國及日本通姦罪除罪化立法例之演變過程出發，進而分析我國實務判決及本院系爭解釋，認為通姦罪係屬感覺立法（感覺領導的刑法通姦罪）。參照林慈偉，同註[1]文，頁120-140。 [8] 參照林山田，刑法各罪論（下冊），台北：作者發行，2006年11月5版2刷，頁499, 501。 [9] 參照甘添貴，刑法各論（下），台北市：三民書局，2014年2月修訂3版1刷，頁301-302。 [10] 參照陳子平，刑法各論（下），台北市：元照，2020年1月3版1刷，頁489。 [11] 參照張明偉，通姦罪合憲性之再思考，月旦裁判時報，59期（2017年5月），頁60-66。 [12] 關於通姦罪與婚姻及夫妻感情維護間之關係，詳參黃榮堅，論通姦罪的除罪化，律師通訊，182期，頁51-56。 [13] 關於通姦罪之刑事實務分析，詳參徐昌錦，通姦除罪化—案例研究與實證分析，台北市：五南，2006年6月初版1刷，頁65-116。 [14] 參照徐昌錦，同上揭書，頁198-217, 232-234。 |
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