大法官解釋 釋字第790號 |
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| 公佈日期：2020/03/20 |
| 解釋爭點 |
| 1、毒品危害防制條例第12條第2項就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑，是否符合憲法罪刑相當原則？ 2、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，是否違背憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 3、CNN有一個醫學專題節目Weed，是Dr.SanjayGupta製作，幾年前曾深入探討過大麻，這是因大麻之醫療用途（治療癲癇）個案而起，影片中提及大麻在美國被列為毒品之歷史因素、在美國各州及其他國家除罪與否之狀況及正反意見等。不經一事，不長一智，本席前執行律師業務期間，從未處理過毒品相關案件，對毒品之認識極有限，甚至下意識地拒絕、排斥。此番雖因處理本案而對大麻略作了解，所知仍很少，惟感覺大麻之為毒品及相關行為被論以重罪，隱隱不安，似值進一步研究及討論。此部分不在聲請範圍，大法官就此並未深入探究，本席雖感不安，惟雙拳難敵四手，唯期待於大方；又釋憲是解決問題之一種途徑，但應是最後途徑，併期待於立法等相關機關主動反省檢討之。 （三）本件解釋固舉種植大麻數量極少且僅供自己施用為情節輕微之例示，但已在其末加「等」字，除說明係例示外，亦無暗示或限制其他情形即非屬情節輕微之意。關於個案情節輕微之認定，乃屬法院自由心證範圍。 （四）本件解釋文第1段末諭知於一年內修正及其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其刑部分，固屬妥當。惟其中以「逾期未修正」為條件部分，則將使已繫屬之聲請案無法立即繼續處理，致生延宕，且非聲請案之其他類似案件，因不在本解釋範圍，可能發生不同法官有不同處理之結果，更為不當。蓋本件係宣告刑事法規定違憲，本質上非不應溯及適用，若考慮法安定性而不諭知溯及失效，至少應認於解釋公布時即應一體適用於尚未裁判確定之案件，始符憲法第8條保障人身自由之旨。本席爰無法贊同之。 三、關於毒品條例第17條第2項及第1項部分： （一）違反毒品條例第12條第2項規定行為不在得依毒品條例第17條第2項及第1項規定，減輕或免除其刑之列，此為聲請意旨訴求之重點。查毒品條例第12條第2項規定，係毒品條例87年修正增訂，即原只處罰意圖販賣而持有罌粟種子行為，未處罰栽種大麻或大麻種子行為，且原所處罰之持有罌粟種子行為係併規定於第7條，為其第3項（81年修正後條次變更為第5條第4項），且其法定刑（５年以上有期徒刑）低於前2項之意圖販賣而持有煙、毒罪（7年以上有期徒刑、10年以上有期徒刑）。87年修正後，仿刑法修正草案第260條規定，改為處罰栽種行為，並自原條次移出另立獨立條文即現行第12條內（但除罌粟外擴充處罰栽種大麻，且法定刑高於刑法第260條規定），至於栽種大麻之法定刑則與第5條意圖販賣而持有第二級毒品罪同（均處5年以上有期徒刑）。[9] （二）由前（一）之立法資料可知：87年修法將第12條移出原條次（81年修正後第7條即87修正後第5條），獨立成一條，只是單純立法方式之選擇，非為邏輯上之應然與必然。故若87年修法當時，未將栽種行為移出第5條而仍屬第5條之項次之1，沒有任何邏輯上之齟齬，果如此，本件困擾即根本不會發生；而且若謂毒品條例第17條規定未包括毒品條例第12條第2項規定，係立法疏漏並保護不足，應非不合理。 （三）又毒品條例第12條第2項之法定刑係仿第5條第2項（意圖販賣而持有第二級毒品罪），如果其他事實條件（如數量）相似，二者罪質輕重相較，第12條第2項應不高於第5條第2項，但在現行即98年修正第17條兩項規定下，同樣偵審中自白或供出源頭等，卻有應減輕或免除其刑與否之重大差異，事關被告人身自由甚鉅！而為何第17條立法理由所稱所採行之寬厚刑事政策，未包括第12條第2項？98年修正立法理由中沒有特別說明，寧非立法疏漏耶？！ （四）查減輕或免除其刑與否，固可由立法選擇，但一則如前所述，本件爭議究係立法有意選擇不包括第12條第2項規定，抑或立法疏漏，不無疑問；二則立法選擇寧無外部界線哉？可以不以刑法體系正義為準繩嗎？可以就同涉及大麻之前後階段行為，相同之事實狀況比如偵審中均自白，而異其得否減輕等之結果，致重罪輕判、輕罪重判，甚至較重罪者可以緩刑，而栽種1、2棵大麻者必須入監服刑2年半嗎？這樣合乎事理之平而仍無違平等原則嗎？本席期期以為不然。本席認為毒品條例第17條兩項規定未包括毒品條例第12條第2項之罪，為違憲（事實上毒品條例第12條第1項之罪也有類似情形，但不在爭議範圍）。本席之看法如化為解釋文及理由，單由罪刑相當原則及比例原則著眼，其內容約略如附件二（該附件僅就毒品條例第17條第2項為論述，至第1項部分，理由類似，不另贅述）；另若由平等原則下手，亦應可得出違憲之結論。 （五）或謂本件解釋文第1段即毒品條例第12條第2項法定刑過苛違憲之結論，即可支持第17條兩項規定合憲，或不受理亦不致生不利，惟本席亦不以為然。因為過苛與否與偵審中自白或供出來源等係全然不同之事項，魚是魚、蝦是蝦，不應相混淆，更不能相抵減。而且若毒品條例第4條至第8條、第10條及第11條亦可因情節輕微過苛而減輕其刑時，就第12條第2項之罪與毒品條例第4條等罪相較，犯毒品條例第12條第2項之罪且於偵審中自白等者，仍受不得依第17條規定減輕其刑等不合理差別待遇，而仍有違反平等原則之情形。 |
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