大法官解釋 釋字第740號 |
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| 公佈日期：20161021 |
| 解釋爭點 |
| 保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約？ |
| [9] 參照侯岳宏，勞動契約法律規範立法方式之檢討---日本法之啟示，臺北大學法學論叢，83期，頁7及註11引用黃程貫及劉士豪兩位教授見解。另有比較德國與日本法制後，認為我國民法上有關僱傭、委任、承攬等之規定雖與日本民法之規定均相若，但我國勞動契約法第一條就勞動契約曾明文定義。因此從屬性之有無仍為勞動契約概念之主要判斷基準之一。（參照莊靜宜，勞動契約法修法芻議，台灣勞工，13期，頁41-42。） [10] 參照吳姿慧，勞動契約之特質及契約終止時之保護規範（上），月旦法學教室，47期，頁73,79及註19。其認為以承攬契約之型態規避勞工法規之適用，若當事人之間已存在僱傭契約，但不具十分之人格從屬性，介於勞僱契約曖昧之處，似不應據以為排斥適用勞基法之理由。 [11] 例如日本於2007年（平成19年）制定之勞動契約法，解釋上有認為民法之僱傭契約與勞動基準法上之勞動契約之概念，實質上相同，亦即基本上解為意義相同。但勞動契約法將勞動基準法上之勞動契約概念更加擴大，如勞動基準法將家事使用人排除適用，但其可為勞動契約法之事業概念所涵蓋 （參照內田貴，民法II【第3版】債權各論，東京 ：東京大學出版會，2013年2月8日第3版第3刷，頁268。）此勞動基準法與勞動契約法之事業概念，因解釋後發生差異，雖其與我國不盡相似，但新舊法前後解釋時可能發生不同見解，之狀況，此正顯示勞動契約與民法典型勞務契約之意義是否一致或有所區別，德國與日本兩國立法例不盡相同，此亦見各國立法政策上選擇之差異。 [12] 採此見解者，例如劉志鵬，民法債篇修正對勞動契約關係之影響，原載於法令月刊，51卷10期，2000年10月，頁392以下，引自月旦法學知識庫。該文援引邱駿彥，論勞動基準法上勞工之定義（勞動法裁判選輯，元照出版社），頁93以下。其認為僱傭契約底下，受僱人服從雇主之指揮命令而提供勞務，事實上亦具有從屬性，就此而言，與勞動契約並無二致，單純地以從屬關係來區別勞動契約或僱傭契約，恐將徒勞無功。此說似不否認從屬性之要素，惟因採取同一說，而認為其無法以從屬性加以區別。有關以從屬性作為勞動基準法上之勞工判斷標準，惟學者間對從屬性之內涵與分類不同，如何釐清其概念之學說引介，參照魏千峰，勞動基準法上之勞工---評釋台灣高等法院八十三年勞上字第三十七號判決，載於劉志鵬、黃程貫主編，勞動法裁判選輯，台北：月旦出版公司，1998年9月初版二刷，頁105以下。 [13] “nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann（實質上其活動不得自由形成及工作時間不得自由決定）（參照Müller-Glöge, Preis, Schmidt,a.a.O., 230 BGB§611 Rn.50）。 [14] 參照Beckˊscher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, 40. Edition, Stand：01.05.2106, §611 Rn.35; Richardi, Betreibsverfassungsgesetz, 15.Aufl., München：Beck, 2016, Rn.16, 30, 引自beck-online.於前揭Ricardi BetrVG §5 Rn.20則參照Wank, Scheinselbständigkeit, S.45ff.,按聯邦勞動法院判決，特別將人的從屬性提出五項要素：專業的指示拘束性、時間的的指示拘束性、地點的指示拘束性、為獲取勞動給付之組織從屬性及移轉勞動給付之利他性。 [15] 如德國波鴻魯爾大學（Ruhr-Universität Bochum ）法學院Rolf Wank退休教授之主張（參照Müller-Glöge, Preis, Schmidt,a.a.O. , 230 BGB§611 Rn.55ff.; Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitrecht, 3.Aufl., München：Beck,2012 §6 Rn.4; Nipperdey, Lexikon Arbeitsrecht, 29.Edition, 2016---Arbeitnehmer, 引自beck-online.）國內文獻介紹及評論，參照楊通軒，勞動者的概念與勞工法，中原財經法學，6期，2001年7月，頁248以下,271以下,300。其另認為有關從屬性之實質內涵，應僅指人格從屬性而言，雖勞動者大都具有經濟從屬性，但以之作為認定勞動者之標準，既不必要亦不足夠。另對於前述Wank教授之見解評析、新路徑思考及社會保護之初衷，參照林佳和，勞工定義：古典還是新興問題?從保險業務員談起，月旦法學雜誌，245期，2015年10月，頁31以下。 [16] 國內文獻有關德國勞動者三分法之介紹，參照楊通軒，勞動者的概念與勞工法，中原財經法學，6期，2001年7月，頁230。 [17] 參照Dirk Looschelders, Sculdrecht Besonderer Teil, 9.Aufl., München：Vahlen, 2014, Rn.547; Plandt/ Weidenkaff, Bürgerliches Gesetzbuch, 75.Auf., München：Beck, 2016, Einf v §611 Rn.7.依古典受僱人概念，德國自帝國勞動法院、現今聯邦勞動法院及通說，以人的從屬性作為決定性判斷標準。（參c照Moll, a.a.O., §6 Rn.1.） [18] 於此已有引用尚未施行之勞動契約法所定之從屬關係，加以論斷。 [19] 我國學理上，認為僱傭若有一定雇主及職業上從屬關係（使用從屬及指揮監督之關係，最高法院89年度台上字1301號判決），可能為勞動契約，受勞動基準法之規範。又依已公布尚未施行之勞動契約法第一條規定定義勞動契約。一般僱傭不一定屬勞動契約，勞動契約屬特種勞務契約，具有職業上之勞動力，且有從屬關係。（參照林誠二，債編各論新解 體系化解說（中），台北：瑞興圖書公司，2015年6月三版一刷，頁13-16。） [20] 參照Müller-Glöge, Preis, Schmidt, a.a.O., 230 BGB §611 Rn.59-61,100. |
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