大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| （二）未涉及「對第三者效力理論」之問題 多數意見在理由書中驟然將私人法律關係的依據－呂萬春祭祀公業管理章程第四條納入審查範圍，已經牴觸了大法官違憲審查乃抽象法規審查，不應及於私人的法律關係之中，否則容易跨界到「認事用法」或「判決憲法訴願」的領域（註二）。以大法官一貫的審理成例，此類聲請亦會駁回之。本號解釋理由書此段敘述，已經踏入接近此危險的一大步。 其次，本號解釋直接討論此法律關係有無牴觸憲法平等權的原則，無異是討論到憲法基本權利的規定能否直接適用到私人的法律關係之中。已觸及了學界爭議長達半個世紀以上，有關憲法的基本人權規定，能否在私人法律關係中產生直接的拘束力，而無庸透過特別立法的規定，而法官亦可直接引用之，作為裁判的依據，此即為所謂的「對第三者效力」（Die Drittwirkung）的問題，只是多數意見未體認而已。 這是一個早已討論到「汗牛充棟」程度的老問題，歐美實務界也累積了許多的案例。其主要的分歧點已經不在於基本人權的原則在私人關係中有無拘束力或規範力的問題（所謂「否認說」），亦即私人契約中完全否認基本人權存在的空間，已不復存在！所差異之處乃是如何援引基本人權的問題，亦即：基本人權的理念如何「進入」到私人法律關係之間的問題。在此即產生了「直接適用論」，以及須透過媒介條款的「間接論」。而歐美學術界與實務界多半主張「間接適用論」，我國學界也泰半如此。 主張「直接適用論」者，認為基本人權乃最高位階的法律，可以在私人法律關係間適用之，私人契約不得援引私法自治與契約自由來對抗之。不僅當事人，甚且法官都可以援引這些人權來對抗之。因此工作契約內不得限制宗教自由、平等權、言論自由以及侵犯人性尊嚴等原則。這種直接論者立意雖佳，但忽略了基本權利的規定乃單純與單方面的宣示，但民事關係中的複雜度使得現代國家人際間的權利權衡，多半屬於其基本權利間的衝突，情況是多面性。需要高度的專業判斷，以為法益之權衡。在法治國家尊重法律安定性，此一任務宜交由立法者承擔，即立法者必須承擔起「法益權衡」的立法責任，避免造成法秩序的分崩離析。 所以「間接適用論者」之所以獲得歐美國家學界與實務界多數見解的支持，便是務實的承認民事關係的複雜度，不能夠單靠一方的人權訴求即可解決。同樣的，為了保障個人人格的自由發展，使得行為自由與財產自由能發揮最大的功能，人民只要本於自由意志，即應儘量尊重私法自治與契約自由。為此，個人犧牲其部分人權與自由，乃事理之當然。 況且，私法自治與契約自由，也同是憲法（第二十二條）所肯認的基本人權，與一般個別基本權利享有同樣憲法保障的位階。因此，在個別法律關係產生有過度侵犯人權時，可以認屬於權利之濫用、違反公序良俗，現行民法規定已有相關的衡平機制，來糾正這些濫用私法自治與契約自由的行徑。至於有無達到此種權利濫用以及牴觸公序良俗的程度，何妨交由對之較有專業訓練的法官來判斷，更能夠符合私法自治的原則，也加強了這些民法概括條款，特別是有民法「帝王條款」桂冠之譽的誠信原則（民法第一百四十八條）及公序良俗之規定，能夠積極發揮護衛基本人權理念的功能（註三）！ 我國大法官過去的解釋一直沒有觸碰此理論，然而在理由書第一段將私人法律關係作為審查標的，復論及基本人權的男女平等原則，並未在該法律關係中受到侵犯，顯然已將此原則納入審查後才得到此結論。但本席認為，這些都是「表面現象」多數意見並未真正的將該私人的法律關係，即呂萬春管理章程第四條的內容加以檢驗。也未將男女平等原則「如何適用」在私人的法律關係中加以描述。對此，可再說明如下： 1、對於呂萬春管理章程第四條的內容為何？本號解釋多數意見中，完全未轉載其內容任何一款。多數意見理由書所討論的都是祭祀公業條例第四條第一項之規定，絲毫不言及該管理章程。只要詳觀釋憲聲請書與確定判決所引該項規定即可得知，章程的內容完全不同於該法律之規定。故本號解釋未審及原因案件的法律關係，即談不上哪一個基本人權有適用在原因案件的問題。 2、多數意見表面上通過平等權的檢驗，實質上未進行上述檢驗，已於前述。然多數意見的不違憲結論，乃尊重私法自治與契約自由，與主張「間接適用論」同一法理，是否說明了本號解釋多數意見採納間接適用論？ 誠然，論者或許會有：何妨透過本號解釋，大法官正式承認「對第三者效力理論」當採「間接適用論」，亦有助於我國憲法法理的澄清？ 但本號解釋未具備利用此間接論澄清此憲法議題的條件：在確定判決中，法院、聲請人都未提及法律關係所繫之祭祀公業章程，有牴觸公序良俗或權利濫用之嫌。質言之，在整個法律訴訟中都未設想到援引概括條款的問題，倘若聲請人曾引概括條款，且要求容納相關之憲法原則，而為確定裁判所否准，則更可成為大法官解釋澄清此議題的良機。然而，本號解釋原因案件卻未產生此爭議。在大法官審理案件之成例，聲請人如冒然援引確定裁判對此種概括條款的法律見解為違憲時，極有可能遭到本院以「確定終局裁判未援引該條規定為判決理由」為由，而以不受理駁回之。 3、本號解釋多數意見既然指明對相關之祭祀公業章程規定進行審查，同時也未實質進行基本人權有無適用在個案的法律關係之上，也未能稱上援用「間接適用論」來澄清「第三者效力理論」的問題。反而在整個多數意見中所作出的「不違反男女平等」的結論，乃是針對祭祀公業條例第四條第一項的條文所作出的審查結果。就此審查標的之適格性而言，並無問題。至於該條文應否作為本號解釋的釋憲標的？釋憲聲請書雖然並未挑戰其合憲性，而單就其祭祀公業之相關章程合憲性提起釋憲，然大法官此時便可以認定：我國祭祀公業的法制規範，便是採行男系子孫為派下員的原則，個別規約如有排除此現象，便無牴觸男女平等之虞，即無產生違憲爭議；如未排除即有產生應予澄清是否違憲之必要。如無規定時，現行法律如何規定？目前偏向排除女系子孫是否造成違憲的後果，亦屬於整個祭祀公業派下員資格是否牴觸憲法男女平等的原則，大法官可援引「重要關聯理論」，將祭祀公業條例第四條之整個規範納入在審查範圍之內（註四）。然而，多數意見實質上納入審查之，但未言其理由，恐怕亦是未體認其援引個別法律關係之章程乃不妥之舉也！ 綜上所述，理由書第一段將私人關係的「祭祀公業呂萬春管理章程第四條」納入本號解釋的審查範圍，不僅名實不符，反而引發其他不必要的爭議，應當刪除之，反而應當增加敘述，明示「重要關聯理論」，將祭祀公業條例第四條全部之規定納入在審查範圍之內，即可詳盡的就男系子孫方可為派下員是否違反男女平等為充分的討論。 |
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