大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 羅昌發 本件除涉及國家應如何積極消除歧視女性之傳統習俗外，亦有關如何適當權衡與平衡性別平等權、女系子孫之財產權及其參與祭祀公業運作之權、祭祀公業設立人財產處分權、祭祀公業設立人及派下員之結社權、私法自治（契約自由）、法律不溯及既往、法秩序安定等人民基本權利、憲法價值與公共利益間之衝突。多數意見權衡各項權利與公共利益之結果，認為祭祀公業條例（下稱本條例）第四條第一項前段規定並未違背憲法保障性別平等意旨。本席對其結論與權衡方式均難同意；爰提出本不同意見書。 壹、本條例相關規定所涉歧視女性之情形 一、本條例第四條第一項前段規定對女性之歧視： （一）本條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員 依規約定之。」多數意見認為，此規定「並未以性別為認定派下員之標準」（見解釋文），但「因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇」（本號解釋理由書第二段）。 （二）本席同意本條例第四條第一項前段之規定最少已經構成實質上差別待遇之結果。在認定有無憲法禁止之差別待遇時，確實不應單純以形式上觀察，否則無法正確釐清雖無「形式上差別待遇」（formal discrimination）或「直接歧視」（direct discrimination），但因法規之適用而產生「實質差別待遇」（substantive discrimination）或「間接歧視」（indirect discrimination）結果之可非難性。本條例第四條第一項前段表面上雖無歧視之文義，然我國 社會以男性作為祭祀祖先主體之傳統宗族觀念根深蒂固，導致大多數祭祀公業 規約均限定以男性為派下員；此種傳統已形成對女性之「結構性歧視」（structural discrimination）或「系統性歧視」（systemic discrimination）。本條例第四條第一項前段係在立法者認知祭祀公業傳統上存有系統性歧視情形下，仍規定「派下員依規約定之」，故係以法律規定保障系統性歧視之傳統，而非屬無歧視之中性條文。其規定已超乎「間接歧視」之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。 二、本條例第四條第一項前段規定與第五條之關係及歧視效果之緩和： （一）本條例第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」其規定不分性別，凡依法有繼承權且願意共同承擔祭祀者，均得為派下員。符合性別平等之要求 。然其規定與本條例第四條第一項前段之關係，仍有釐清之必要。 （二）本條例第四條第一項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」之文字，並未限定其適用之時間範圍；換言之，該規定有可能解釋為「本條例施行前已存在之祭祀公業，『縱在本條例施行後發生繼承之事實，』其 派下員依規約定之」。倘如此解釋，則此規定與本條例第五條規定有明顯衝突 ；蓋後者應得合理解釋為「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員 發生繼承事實時，『不問祭祀公業是否為本條例施行前已存者，亦不問其規約 是否有相反規定，』其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。 （三）本席認為，應基於「合憲性解釋」，以本條例第五條為第四條第一項前段之例外規定；亦即在本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，不問祭祀公業是否為本條例施行前已存在，且不問其規約是否有相反規定，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。採此「合憲性解釋」方式，始能使該二規定適用上較符合性別平等之原則。 （四）然縱使如此解釋，本條例第四條第一項前段，仍有性別歧視之內涵。其一，本條例第五條並未處理「本條例施行前，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員已發 生繼承事實時」之情形。故就此種情形，其派下權之認定仍依本條例第四條第一項前段之規定；而仍有前述歧視之結果。其二，本條例第五條僅處理祭祀公業財產繼承之層面，而未處理與祭祀公業有關之其他權利（如女系子孫參與結 社及祭祀之權；後述）；就此部分，依本條例第四條之規定，仍生對女性歧視之結果。 三、本條例第四條第一項後段對女性之直接歧視：本條例第四條第一項後段所規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」，直接明文排除女系子孫作為派下員。其對女性歧視情形，與該條項前段相較，有過之而無不及。多數意見未以有重要關聯為由，將本條例第四條第一項後段亦列為審查客體，而僅以之納為要求立法者檢討改進之對象，殊為可惜。 |
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