大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| （三）立法者歧視原意本質上構成違憲 這種立法者於立法程序中所顯露出對於特定族群之歧視或偏見，已完全喪失立法程序之公正性，無論是直接歧視或間接歧視，均與憲法保障平等權之意旨根本牴觸，本質上即已構成違憲，即便適用寬鬆之審查標準，仍無法認定為合憲。因此，對於系爭規定從整體規範架構上可知，雖形式上並未以生理性別作為分類標準而形成差別待遇，然而實際上仍以生理性別及其所生之社會性別為立法選擇之預設立場，進而實質上形成差別待遇。是系爭規定本質上即應違反憲法第七條所保障之平等權而構成違憲。 多數意見以立法者於系爭規定以外，於祭祀公業條例第四條第一項後段規定，明文以生理性別作為認定派下員之分類標準，並形成差別待遇，雖有考量而以同條第二項及第三項減緩系爭規定及第四條第一項後段規定之差別待遇，實際上仍設有諸多限制，例如依第三項規定，女性繼承人得經派下現員三分之二以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過而成為派下員，試問：若派下員涉及派下權，而派下現員實際上均係男系子孫，是否真能同意女性成為派下員而「分享」其派下權？這是減緩還是進一步強化既有派下現員排拒女性成為派下員之性別歧視？ 三、「文化傳統」作為歧視與差別待遇之理由？ 即便以憲法第七條及本院歷來解釋之意旨，尚難推導出上述立法者歧視原意本質上即構成違憲之解釋方法與結論，回歸既有以生理性別為分類標準形成差別待遇之審查基準，本件解釋系爭規定及同條例第四條第一項後段、第二項及第三項，仍應適用嚴格或較嚴格之審查基準，則其差別待遇須追求重要的公共利益，其手段應符合最小侵害原則，而手段與目的間，須具有實質關聯。 （一）誰的文化傳統？ 本件解釋多數意見雖然以「規約係設立人及其子孫所為私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予以尊重，以維護法秩序之安定」為由，實際上尊重私法自治而以規約依循傳統宗族觀念，無疑是一種文化傳統的說法。 以祭祀公業條例第一條所稱為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統之文化，系爭規定以規約認定派下員，無疑便是預設「僅」男系子孫得以「祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統」。亦即，系爭規定所宣示的文化傳統，係一種已從根本上排除女性之一切可能，而將生理性別與社會性別之偏見與刻板印象，內化於這種文化傳統之中。換言之，多數意見所稱傳統之宗族觀念，究竟是「誰」的宗族觀念？這種文化傳統，究竟是以何人、何種標準所形成之文化傳統？當憲法面對這種文化傳統時，究竟應該予以完全尊重？還是應該回歸當代憲法秩序之中？憲法秩序又應如何介入文化傳統？是對立狀態而完全取代或居中協調？這涉及當代憲政主義與多元文化主義的論辯，需要進一步的研究與省思。但無論如何，本件解釋處理系爭規定，應該意識到這種論辯與衝突的可能性，而非雙手一攤，完全「尊重」。 從性別歧視與文化傳統兩者關係而言，絕大多數的文化傳統，都存在對於生理性別形成差別待遇，進一步內化成為一種社會性別而存在於社會規範與制度之中（註三）。除了對於個別女性因其生理性別而受到不合理的差別待遇，更進一步形成對於女性作為一種群體，因為社會性別而將這種不合理差別待遇，內化為一種制度或規範預設。本件解釋多數意見，何嘗不正是這一種文化內化的結果？尤有甚者，因為本件解釋多數意見之認定，所形成釋憲者對於這種內化於文化傳統之中的性別歧視，視若無睹，其所形成的後遺症，將非多數意見所樂見。 （二）傳統習慣不足以作為法治國原則之例外 本件解釋對於祭祀公業規約所隱含性別歧視之傳統習慣，多數意見認為應予尊重，本席亦無法贊同。傳統文化作為一個國家、社會、族群所形成之基礎，固然應予尊重，但傳統習慣並非一概毫無保留予以尊重。我國民法開宗明義第一條即規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」同法第二條亦規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗為限。」是習慣之適用，在法律規範之後，自不得與法律之強制規定有所牴觸（民法第七十一條及第七十二條規定參照）；而所謂不背於公共秩序或善良風俗，除了習慣本身必須是一般社會普遍認同為善良者，此種善良與否之認定標準，亦應隨著社會變遷與時代發展而定。 例如本院早期於釋字第一二號解釋所認：「某甲收養某丙，同時以女妻之，此種將女抱男習慣，其相互間原無生理上之血統關係，自不受民法第九百八十三條之限制。」於釋字第三二號解釋中，則將習慣回歸民法規範，認：「本院釋字第十二號解釋所謂將女抱男之習慣，係指於收養同時以女妻之，而其間又無血統關係者而言。此項習慣實屬招贅行為，並非民法上之所謂收養，至被收養為子女後而另行與養父母之婚生子女結婚者，自應先行終止收養關係。」 又於釋字第三六五號中，本院亦以「民法第一千零八十九條：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」之規定，制定於憲法頒行前中華民國十九年，有其傳統文化習俗及當時社會環境之原因。惟因教育普及，男女接受教育之機會已趨均等，就業情況改變，婦女從事各種行業之機會，與男性幾無軒輊，前述民法關於父母意思不一致時，由父行使之規定，其適用之結果，若父母雙方能互相忍讓，固無礙於父母之平等行使親權，否則，形成爭執時，未能兼顧母之立場，而授予父最後決定權，自與男女平等原則相違，亦與當前婦女於家庭生活中實際享有之地位並不相稱。」（粗體為本意見書所加） |
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