大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 二、差別待遇構成歧視還是保護義務之不足？ （一）侵害與保障是一體兩面 本件解釋多數意見以寬鬆審查基準判斷系爭規定之合憲性，一方面係因為系爭規定充其量是一中性法律規範，「形式上」並未以性別作為認定派下員之標準。果真如此，則適用平等權審查第一個要件便不存在，亦即系爭規定從法規範形式上並未以性別作為分類標準，即無形成差別待遇，自無生有無牴觸憲法平等權保障之問題。然而多數意見另一方面又進一步從系爭規定係因祭祀公業規約多數均依循傳統宗族觀念，僅以男系子孫為派下員，而排除女子繼承派下權而成為派下員之可能性，實質上確已形成差別待遇。或謂於此情形下，並非國家「積極侵害」女性繼承派下權之權利，而係未能透過法律規範「積極保障」女性之權利。是以對於系爭規定之審查，並非平等權之侵害，而係國家保護義務之範圍問題。因此，以有無恣意判斷系爭規定排除這種「實質歧視」進而保障女性之義務；果真如此，對於祭祀公業第四條第一項後段、第二項及第三項規定，形式上確實以生理性別為分類標準而形成差別待遇，多數意見認為依據憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，國家負有積極之保護義務，何以系爭規定所生之實質差別待遇，卻無上開憲法增修條文之適用？兩者豈非自相矛盾？ 憲法保障人民基本權利，都應該是一體兩面—積極與消極、防禦與給付。基本自由權有積極行使與消極不行使，而積極行使時，國家有義務建構一定制度確保其行使，否則積極行使便成為空談。平等權保障亦是如此，不僅消極保障不受歧視或不合理的差別待遇，還要積極地消弭歧視，確保所謂「合理」的差別待遇。於平等權審查之案件中，對於分類標準所行之差別待遇，其結果可能因為涵括不足（under-inclusive）或過度涵括（over-inclusive），構成差別待遇之目的及手段間關聯性不具一定程度而可能牴觸平等權，其中涵括不足，便是某種程度保護義務的要求，亦即該保障（限制）的對象不在保障（限制）之列，或者不應保障（限制）者卻予以保障（限制），均可認手段與目的不具各該要求之關聯性。因此，對於系爭規定乃至祭祀公業條例第四條第一項後段、第二項及第三項，究是否以生理性別為分類標準而形成差別待遇，取決於如何看待系爭規定之規範內涵，及其與祭祀公業條例第四條第一項後段、第二項及第三項於整體制度適用上所形成之可能歧視。 （二）直接歧視與間接歧視 從多數意見判斷系爭規定之合憲性，除了上述關於涉及國家是否直接侵害人民基本權利、間接未能給予積極保護而構成保護不足，抑或不願介入私人間之合意行為所涉及憲法基本權利保障之效力問題，根本上仍涉及對於平等權保障上直接與間接歧視之認知不足。 對於憲法保障人民基本權利之規範效力，的確存在不承認憲法對於人民基本權利之保障，其效力可擴張至私經濟領域之說法，而係透過第三人效力以法律實踐憲法意旨，並非直接援引憲法規範。誠然，憲法對於人民基本權利之保障，起於對於國家公權力侵害之防禦，因此，於公行政領域，憲法具有直接效力，而於私經濟領域，憲法基本權利之保障，原則上僅具有間接適用之效力，於特定領域始具有直接效力。例如關於憲法財產權之保障，於本院釋字第四ＯＯ號解釋中即已明白宣示：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」是憲法對於財產權之保障，除了免於遭受公權力之侵害，亦包括來自其他人民之侵害。又如於本院釋字第四五七號解釋所稱：「國家機關訂定規則，以私法行為作為達成公行政目的之方法，亦應遵循上開憲法之規定。」因此，對於憲法規範效力之適用，若仍以僵化的公、私領域之不同而區分其效力，一方面是兩者之區分本屬不易，特別是當國家功能轉變，國家以私法行為達成公行政之目的日漸成為趨勢，若仍以之作為適用憲法保障人民權利相關規定之判斷標準，已不符合現代社會之現狀，同時亦有使公法遁入私法而不受憲法規範拘束之疑慮。另一方面，隨著現代人類社會朝向資本主義發展，憲法保障人民基本權利之功能與角色，亦應予以調整。因此，對於私人行為是否有憲法規範之適用，值得省思。但無論如何，本件解釋系爭規定已非涉及單純私人行為，而係立法者透過系爭規定，將私人行為之規範，內化為法律規範之一部分，而本件解釋本院所應審查者，即是立法者這種立法行為是否符合憲法意旨？其立法程序與選擇，是否具有正當性基礎。此則涉及直接與間接歧視之判斷。 所謂直接歧視（direct discrimination），係指法律規範本身以明確的分類標準所為之差別待遇，亦即本件解釋多數意見判斷系爭規定，認定其「形式上」並未以生理性別作為分類標準，進而不構成直接歧視。這種直接歧視之類型，隨著對於法律合憲性審查之重視，以及對於明確分類標準所生之權利意識日升，司法者對於直接歧視之審查越趨嚴謹，立法者自逐漸避免直接歧視。然而，歧視之所以應予禁止，在於國家或人民已經長期對於特定分類標準失去憲法權利保障之意識，甚至特定分類標準之適用，已經內化於國家公權力行為或人民私法行為之中，形成整個社會文化的差別待遇而視為理所當然。這種表面上或形式上以中性規範文字而未出現明確、特定之分類標準，而實際上係以某種特定政策或仍因此出現差別待遇或產生差別待遇之效果，即所謂間接歧視（indirect discrimination）。對於祭祀公業條例第四條第一項後段及第二項、第三項規定，顯係以生理性別為分類標準而形成差別待遇，構成直接歧視，其依據本院歷來解釋之意旨，自應適用嚴格或較嚴格之審查基準，自不待言。 而系爭規定雖從形式上並未以生理性別為分類標準而形成差別待遇，但亦如同多數意見所稱，實質上形成差別待遇，其原因無非是立法者於規範祭祀公業之派下員認定制度時，其所持之立場或政策，雖係以維持傳統宗族觀念，以維護法秩序之安定，然根本上無疑是受到傳統宗族觀念之影響，而這種傳統宗族觀念，便是出自對女性的歧視與偏見，這種歧視與偏見，不僅是以女性之生理性別作為分類標準，甚至形成社會對於女性不足以「祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統」之偏見與刻板印象，進而形成一種社會性別，而內化為祭祀公業派下員認定之分類標準。這種社會性別之分類標準，於立法者對祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員採取依據規約認定之立法選擇，無疑便是一種社會性別之預設。此種預設，從該條例第四條第一項後段更顯明確，實際上已是圖窮匕見。 |
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