大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 陳 敏 提出 大法官 林錫堯 池啟明 蔡清遊 黃璽君加入 本院釋字第七一一號解釋之多數意見，以改制前行政院衛生署行文嘉義縣衛生局之中華民國100年4月1日衛署醫字第1000007247號函（下稱系爭函）為違憲審查客體而為解釋部分，本席不能認同，爰敘明不同意見如下： 一、司法院大法官違憲審查之客體為法律或命令 司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一、中央或地方機關，於其行使職權，⋯⋯適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三、⋯⋯。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」是大法官得對之為違憲審查者，為法律或命令。所謂之命令，大審法雖未有定義規定，但無論由大審法第5條第1項第1款「適用⋯⋯命令發生有牴觸憲法之疑義」、同條項第2款「對於確定終局裁判所適用之⋯⋯命令發生有牴觸憲法之疑義」或同條第2 項「對所適用之⋯⋯命令，確信有牴觸憲法之疑義」等規定觀之，命令自係適用於個案之普遍抽象之法規範，而不屬憲法或法律者。其類別應不以法律授權制定之法規命令為限。 司法院在違憲審查實務上，為充分發揮功能，對命令向採廣義理解，故除就法規命令、職權命令為審查外，亦對判例、法院聯席會議決議、函釋（行政規則）等為審查[1]。惟皆以其相當於命令故也，亦即所審查之客體須具有普遍抽象之規範內涵、制定者有發布該規範之意思及行為，在原屬內部規範之情形，並須確定終局裁判引用於個案。 釋字第374號解釋理由書第1段，對人民得據以聲請違憲審查之命令為較普遍及概括之說明：「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。其中所稱命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力，若經法官於確定終局裁判所引用者，即屬前開法條所指之命令，得為違憲審查之對象，迭經本院著有解釋在案（釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號解釋）。至於司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年（參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及第三七二號等解釋），最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本院解釋，合先說明。」就所謂之函釋而言，早於釋字第173號解釋理由書中，即已表明：「財政部（六七）臺財稅第三四八九六號函，係對於徐ＯＯ六十七年五月二十三日請示之釋答，經該部分知所屬財稅機關，為行政法院七十年度判字第二二五號確定終局判決所適用，具有命令性質，聲請人聲請解釋，核與司法院大法官會議法第四條第一項第二款規定相符，應予受理，合先說明。」[2]釋字第217號解釋理由書第1段亦載明：「財政部中華民國七十二年二月二十四日（72）台財稅字第三一二二九號函提示所屬財稅機關⋯ ⋯。」皆屬以行政機關對下級機關所為而經確定終局判決援用之通案函釋為解釋客體，其後因此一原則於理甚明，司法院在各號釋字解釋中不再重覆為具有命令性質之論述。反之，行政機關之個案函釋，無論係對下級機關、不相隸屬之機關或詢答之人民為之者，司法院大法官則說明其非屬大審法第5條第1項第2款規定所稱之法律或命令，不得據以聲請解釋，不予受理。其遠者如大法官第1334次會議會台字第8939號聲請案不受理決定：「至關於系爭函部分，查係行政院農業委員會就個案事實對高雄縣政府所為之函覆，性質非屬對一般事項所為之抽象規定，自非得為聲請解釋之客體。」其近者如大法官第1406次會議會台字第11448號聲請案不受理決定：「系爭函僅係臺北市勞工局就聲請人與其業務員間是否具僱傭關係而對勞工保險局所為之個案函復，其性質非屬對一般事項所為之抽象規定，聲請人自不得以之為聲請解釋之客體。」其他同意旨之大法官不受理決定為數甚多，難以一一摘引相關文字[3]。 二、系爭函非屬大審法第5條第1項第2款所稱之命令，不得以之為違憲審查之客體 系爭函係改制前行政院衛生署就嘉義縣衛生局函詢所為之函復，其說明一即明示：「復 貴局100年3月5日嘉衛保字第1000007282號函」。該函之受文者，正本為嘉義縣衛生局，副本為行政院衛生署食品藥物管理局。上開嘉義縣衛生局函，係該局因本號解釋聲請人之一祐Ｏ診所藥師可否再以護士資格登記於該診所之疑義，陳請改制前行政院衛生署釋示。故於客觀之形式上，系爭函為個案函釋而非通案函釋甚明。改制前行政院衛生署且於102年7月15日以電子郵件向本院陳明，「該函係屬所為個案效力之行政指導」。所稱「個案效力之行政指導」，其本意或係行政法學所稱之「指令」，但發文主管機關主觀上非在於發布普遍抽象之法規範，亦至為明顯。是系爭函為改制前行政院衛生署對嘉義縣衛生局所為之個案函釋。系爭函不僅於形式上為個案函釋，發文之改制前行政院衛生署亦非基於發布普遍抽象法規範之意思為之，於行文嘉義縣衛生局後，亦未將其公告或納入法令彙編，自亦不屬行政程序法第159條所稱之行政規則，其性質本非且亦不相當於大審法第5條第1項第2款所稱之命令，應不得以之為違憲審查之客體。 |
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