大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 羅昌發 藥師法第十一條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」（下稱系爭規定）多數意見認其未設必要合理之例外規定而屬違憲。本席認其違憲之處非僅止於未設例外規定；其限制一處執業之規定本身，即構成人民工作權之侵害，且逾越憲法第二十三條之必要程度。改制為衛生福利部前之行政院衛生署（以下仍稱行政院衛生署）中華民國一ＯＯ年四月一日衛署醫字第一ＯＯＯＯＯ七二四七號函謂：「四、至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格，雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定，分別申請執業執照，惟其雙重資格執業場所以同一處所為限。」（下稱系爭函或系爭函釋）多數意見認其違反法律保留原則。本席認其不僅違反法律保留原則，其限制人民工作權之情形亦逾越憲法第二十三條之必要程度。另本件經召開憲法法庭行言詞辯論，然本解釋對聲請人及關係機關於言詞辯論時提出之諸多論點並未加以論述；對本院所邀請提出鑑定意見書及出庭陳述意見之鑑定人所提相關意見亦完全未予記載及論述。程序上及論理上均有商榷餘地。爰提出本協同意見書。 壹、涉及言詞辯論之相關程序與憲法論述方法等問題 一、聲請人之一錢建榮法官於言詞辯論時主張本件構成職業選擇自由之客觀限制，而非單純執業方法之限制。此涉及憲法工作權內涵之問題；多數意見直接以系爭規定屬對藥師執行職業方法與地點之限制，然未說明其理由。聲請人及關係機關行政院衛生署於言詞辯論時均就藥師服務品質、藥師人力是否充分及分布是否均衡、藥局租借牌照是否得藉限制藥師之執業處所於一處而獲得遏止等涉及憲法第二十三條相關要件之問題，提出主張；然多數意見並未回應或說明此等爭點在憲法第二十三條規定下之意涵，及系爭規定是否確為達成避免借牌、增進品質、改善人力資源或分布等公共利益之方法。本院既決定召開憲法法庭行言詞辯論，自係認為有藉辯論釐清憲法爭點之必要。多數意見對聲請人與關係機關於言詞辯論所提與憲法適用密切相關之論點略而不論，大幅降低行言詞辯論之意義。 二、本院為就本件聲請行言詞辯論，邀請具藥學背景之陽明大學黃文鴻教授及具護理專業之中華民國護理師護士公會全國聯合會盧美秀理事長提出鑑定報告，並出庭就相關爭點陳述意見。多數意見對於鑑定人所為陳述，毫無記載，亦有程序上缺漏。 三、本件另有未經本院邀請提供意見之中華民國藥師公會全國聯合會理監事及各縣市藥師公會理監事針對本解釋案主動向本院提出意見。其所提文件之性質，類似若干國家司法程序及國際爭端解決程序中的「法庭之友」（amicus curiae或friend of the court）所提的意見（amicus brief）。本院對於此種性質之文件是否得予斟酌，屬於制度性問題。現行法對此雖尚無明文，然多數意見未能趁此機會對於未經邀請而主動提供之意見之法律性質，作成前瞻及制度性決定，殊為可惜。 四、憲法解釋方法問題：本件有關侵害人民權利與憲法第二十三條之關係，係以系爭規定「有違憲法第二十三條比例原則，與憲法第十五保障工作權意旨相牴觸」為論述方式。此論述方式或與某些國家憲法規定或其學者論述方式相符；然其明顯與我國憲法結構不合。憲法第二章「人民之權利義務」係於第七條起列舉人民各項自由權利，並於第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序 或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」故在我國憲法體系下，第二十三條係屬例外規定。在適用憲法規定時，自應先確認有無憲法上所保障的權利存在，以及此種權利是否遭受限制；並在確認有憲法上權利遭限制之情形，始進一步認定其限制是否符合憲法第二十三條所規定之例外情形，以決定其限制是否具有正當性。而非先分析有無憲法第二十三條之情形，再決定有無憲法特定條文之基本權利受侵害。多數意見「有違憲法第二十三條比例原則，與憲法第十五保障工作權意旨相牴觸」之論述，實際上等於先認定有無例外情形（即侵害人民之基本權是否正當），再論及是否有侵害人民基本權之情形。此種論述方式在我國憲法架構及邏輯上，有斟酌餘地。 五、本院以往針對憲法第二十三條之適用，有時係以相關法令或制度應符合「比例原則」加以解釋，或直接將比例原則概括的替代憲法第二十三條內容。本席在以往所提出之意見書中曾闡述，採用任何分析方式，必須以我國憲法為最後依歸，而不宜超脫我國憲法體系與規範。而在決定某一規定違反憲法之基本權，究竟有無正當理由時，應以憲法第二十三條作為檢視標準（見本席就釋字第六九六號解釋所提出之協同意見書），而非直接援引比例原則作為論述依據。按比例原則係指所採行之手段方法應確係為達成該規範之目標，而非武斷、不公平或基於不合理的考量；且所採行之手段方法，應儘可能降低對憲法上自由或權利的減損；而所採限制自由或權利規範的目的必須有其重要性，且其限制的效果與目的之達成，比例必須相當。上述概念與憲法第二十三條之下所適用之「必要」要件雖有相似之處，然第二十三條既明文以「必要」作為要件，憲法之解釋自應以何種情形始能滿足「必要」之條件，作為依據（見本席就釋字第六九二號解釋所提協同意見書）。 |
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