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詞條:common law,(1)普通法
(2)共同習慣法;普通法;判例法
(3)(各州)普通法
中文:(1)普通法
(2)共同習慣法;普通法;判例法
(3)(各州)普通法
解釋:(1)指發軔於英格蘭,由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方性習慣、或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則,通過「遵循先例」〔stare decisis〕的司法原則,在不同時期的判例的基礎上發展起來的、具備司法連貫性特徵並在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則等的總稱。在法律實踐中,它主要指那些經由判例報道〔law reporting〕加以記錄而能夠得以援用的部分。作為法律淵源,普通法區別於由立法機構制定頒行的成文法規,實際由法院即法官們創製,故又稱「法院創製的法律」或「法官創製的法律」。因為它是依據判例而發展的,故實際上是「判例法」〔case law〕。作為一種制度,普通法有如下主要特點:1「遵循先例」的司法原則。形成這一原則的要求是對法律的穩定性和可預測性(確定性)的追求,它最終要求通過「遵循先例」來達到司法的連貫性以滿足這一要求。司法判決要給出「判決理由」〔ratio decidendi〕的觀念及其做法,以及較為準確和完整地記錄司法意見並加以公開報道是形成並得以貫徹該原則的技術性條件。「遵循先例」這一司法原則及支撐這一原則的技術性觀念和制度,如上述「判決理由」及「判例公開報道」等都經歷了較長歷史的演進。2陪審團審理〔trial by jury〕。陪審團審理是替代神明裁判和決鬥裁判而出現的。在早期,它為法庭提供了地方性習慣來源。它將該社區內壓倒性的觀念、意見或傾向帶入法庭,為法律上依據常理判斷提供了正當性的渠道。它的發展使法官有更多的機會將事實納入考察的視野,而能不斷地將事實問題轉化成法律問題,從而促進普通法的發展。在普通法的發源地英格蘭,陪審團審理成了憲政和政治自由的不可分割的一部分,美國更將其作為憲法權利寫進成文憲法固定下來。陪審團審理是普通法制度中富有特色的方面。3法律的至高無上性。在早期,這一原則意味著即便是國王也不得凌駕於法律之上。在當今,這一原則意味著政府機構的行為要受到普通司法程序的審查。4強調程序法和形式公正,注重救濟。普通法在其歷史發展中受到令狀制的強烈影響,因而程序法具有相當重要的地位,奉行「救濟先於權利」的原則。5採用對抗制〔adversarial system〕審理。與歐陸成文法系的糾問制〔inquisitorial system〕不同,普通法法官採取更為消極的仲裁人態度,並將司法公開〔justice openness〕貫徹到司法審理的每一個環節。6重視經驗和實用。與歐陸成文法系強調邏輯、抽像的概念和原則不同,普通法不拘泥於抽像的概念或邏輯,而注重於過去的經驗和實用哲學。這部分地為普通法贏得保守和靈活的名聲。「common law」一詞在不同的上下文中含義不盡相同,在早期,教會法學者使用「jus commune」是指「教會共同法」,與地方性習慣相對應。在指通行於全英格蘭王國的法律,而與地方性習慣相區別時,它意為「共同習慣法」或稱為「普通法」。「common law」在與以羅馬法為基礎的歐陸成文法系相區別時,是指以英格蘭普通法為基礎的「英美法(系)」或稱為「判例法(系)」。「common law」在與其他國家的法律相區分時,意指「英格蘭法」,其含義包括海商法、商事法和教會法。「common law」還與衡平法相對應,意為「非衡平法」。「common law」與制定法相對應時,意為「非成文法」,或「判例法」,或「習慣法」。與「教會法」相對時,它是指「世俗法」。在法國法與德國法中,「common law」一詞是指該國普遍適用的「共同法」,而與地方性習慣相對。「普通法」這一譯名源自日本,許多學者、研究者指出了這一譯名的不精當之處。從詞源的角度講,「common law」一詞的確指全英格蘭王國普遍適用、通行的習慣法,應譯為「共同習慣法」。至今,在香港和台灣,「習慣法」譯名仍有人沿襲使用。但「習慣法」譯名只是凸現了其歷史淵源,並不能概括和涵蓋歷經幾百年歷史變遷的這一制度。尤其是,這一制度已從英格蘭輸出、移植到原屬大英帝國殖民地的一些國家或地區。僅從歷史淵源角度翻譯包含整個體系的法律及制度變得不太恰當。儘管「普通」一詞易給人以「平常」的含義,而不能傳達「共同」和「普通適用」的含義,但從「普通話」是通行於我國現代漢語,即漢民族的共同語、標準音這一說法的角度來看,「普通法」這一譯名未嘗不可。
(2)〈英〉
指1873-1875年以前,由普通法法院,具體地說,特別是指位於威斯敏斯特的王座法庭、民訴法庭、財稅法庭實施的那一部分不成文法(習慣法)。這一部分法律構成了英格蘭法〔English Law〕的主要歷史淵源,它本身又源自英格蘭古老的共同習慣,主要通過司法判決發展形成一套自成體系的制度。1873-1875年《司法組織法》〔Judicature Acts〕將普通法法院的普通法管轄權合併轉到新成立的高等法院實施。「common law」一詞,一般認為是13世紀末《年鑒》〔Year Books〕中開始使用的「la commune ley」一詞。從歷史考察看,1066年諾曼底公爵威廉征服英格蘭可說是英格蘭法律制度歷史中的重大事件,也是普通法形成與發展歷史中的重要事件。在1066年前,英格蘭並無中央集權的司法制度,所有的訴訟基本上由各封建法庭(領地法庭)根據地方性習慣〔local custom〕裁斷,並無統一的、共同適用的法律。1066年後,諾曼人建立發展起來的強有力的中央集權政府為統一的法律的成長開闢了道路。亨利二世時期(1154-1189年)尤其被認為是「普通法歷史中至關重要的時期之一」(T. F. T. Plucknett語)。一些英格蘭法教科書甚至認為,當今英格蘭法律制度,實際上是始於亨利二世時期(Denis Keenan 1986,1)。在亨利二世時期,巡迴審理制度得以擴展,王室法院管轄權擴大,普遍使用巡迴陪審制解決土地爭議,逐步廢除神明裁判和決鬥裁判,採用陪審團審理。通過諸多改革舉措,王室法庭比教會法庭和封建貴族的領地法庭更有效率,司法競爭導致封建法庭日趨衰落。王室巡迴法官完成其巡迴審理職責返回威斯敏斯特後,聚會在一起得以討論大量的地方性習慣並對其加以比較、甄別、總結、歸納,並將王室法官們認為最好的習慣原則適用到全王國。這便是英格蘭「普通法」(「共同習慣法」)的開端。在普通法發展的早期階段,各地方性習慣具有相當重要的作用,除此之外,盎格魯-撒克遜國王的敕令、日耳曼人的習慣法、諾曼國王們的法令等也都構成了普通法的淵源。在14-15世紀,政治混亂導致法律上的混亂。特別是這一時期的英格蘭,市民社會初步崛起,人們對法律的穩定性的呼聲(要求)日益高漲,司法的連貫性〔legal continuity〕被看作是通往法律一致性〔uniformity〕的主要渠道。起初作為學習訴訟筆記出現的判例報道〔law reports〕為律師、法官乃至當事人檢驗法律是否得到連貫執行提供了參考的文本記錄。確切地說,普通法的發展,「先例」原則乃至判例法的成長,很大程度依賴於能否將司法判決記錄下來並加以公開報道〔law reporting〕。英格蘭的判例報道制度歷經《年鑒》〔Year Books〕時期(1272-1535)、私人報道〔Private reports〕時期(1535-1865)和當今判例報道體制〔present system of law reporting〕(1865至今)3個時期,判例報道制度為普通法「遵循先例」原則的奠定起了重要作用。同時,隨著當事人、律師和法官在普通法發展中主動性增加以及「遵循先例」原則的逐步奠定與執行,普通法也逐漸完成了從「習慣法」到「判例法」特徵上的轉變。英格蘭普通法的傳統內容,除了刑法以外,主要包括財產法〔law of property〕、合同法〔law of contract〕以及侵權行為法〔law of torts〕。在17世紀以前,商事法〔law merchant〕一直處在普通法法院管轄之外,隨著霍爾特勳爵〔Lord Holt, C.J.of K.B 1689-1710〕和曼斯菲爾德勳爵〔Lord Mansfield, C.J. of K.B 1756-1788〕在17、18世紀的卓越努力,商事法諸多原則被普通法法院所認可並逐步並入普通法。從此,商事法就成為普通法的一個歷史淵源,原先商事法的一些原則就又成為普通法的原則。19世紀在查爾默斯爵士〔Sir. M D. Chalmers〕主持起草下,這些有關商事的普通法原則被系統整理為英格蘭商法歷史上三部重要的成文制定法:1882年的《匯票(法)》〔Bill of Exchange〕、1893年的《貨物買賣法》〔Sales of Goods Act〕、1906年的《海上保險(法)》〔Marine Insurance〕。值得指出的是,布萊克斯通爵士〔Sir.W.Blackstone〕對於英格蘭普通法的傳播貢獻巨大。他所著的《英格蘭法釋評》〔Commentaries on the Laws of England (1765)〕被認為是自佈雷克頓〔Bracton〕以來第一部全面綜合概述英格蘭法的著作,並且是最後一部論述古老普通法〔old common law〕的著作。該著作在美國影響很大。
(3)〈美〉
在美國,並無「美國普通法」〔common law of the United States〕一說。美國各州對「英格蘭普通法」的界定甚至不同於英格蘭。如一種叫做「詐騙取得」〔false pretenses〕的普通法上的犯罪,英格蘭普通法裡是沒有的。許多古老的英格蘭制定法被當作是普通法並入美國各州法律中,並被稱為「普通法」,而且,一旦這些英格蘭制定法在美國各州被採用,其發展方向也不盡相同。只有不多的現代美國法是依據英格蘭原來的普通法。按照霍姆斯所說,「在某一州所實施的普通法,無論是否叫做普通法,並不是一般意義上的普通法,而是各州現存的法律,與英格蘭或任何其他地方並不相干。」在美國,倒是有「聯邦普通法」〔federal common law〕一說,它是指不受州法院判決約束而由聯邦法院發展起來的判例法的總稱。美國各州普通法及聯邦普通法與英格蘭普通法相比較,在遵循先例原則上,因受到新大陸開拓精神影響,不如英格蘭普通法那樣嚴格和保守,而顯得更靈活、更富有彈性。在制定法方面,無論數量和作用都超過英格蘭。美國法院在推行「公共政策」方面比英格蘭法院更少受到限制,因而有更大的活動餘地。而在英格蘭日漸衰微的陪審團制度(特別是民事陪審),在美國經過改造卻發揚光大,顯示了很大的活力。儘管美國各州和聯邦普通法與英格蘭普通法在一些方面有著某些差別,但它們在哲學、精神和原則上是基本一致的。
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