大法官解釋 釋字第135號 |
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| 公佈日期：1973/06/22 |
| 解釋爭點 |
| 上級法院誤為廢棄或發回之救濟程序？ |
| 附 註：（1）按中外學者所謂未生效力之判決，均係指實體判決而言，如對於無婚姻關係之當事人所為之離婚判決；控訴撤銷後，控訴法院復行判決，故此種判決僅有形式確定力，而無實體確定力，即既判力，發回更審判決係程序判決，而非實體判決，根本無既判力，本解釋謂其為不生效力之判決是否適當，不無問題。（請參閣石志泉著民事訴訟法釋義臺灣版五○五頁，三個月章著民事訴訟法一九七一年第二五版三一九––三二○頁，平野龍一著刑事訴訟法一九五八年二九版二八三––二八四頁及團籐重光著新刑事訴訟法綱要第四版二○三––二○四頁。) （2）民刑事發回更審判決可否上訴再審或非常上訴，在理論上暨實務上均有問題，茲分別民刑事發回判決論究之。 （一）民事發回判決 在理論上，學者所持見解不一，有認為中間判決者，又有認為終局決者，而在實務上各國判例亦不一致，日本學者以其足使訴訟脫離發回法院之審級，繫屬於更審法院，而認為終局判決，但民事判例則認其為中間判決，不得獨立上告。（大判昭和五年十月四日民集九卷九四三頁，大判昭和十年八月十日一五六六頁）世界第二次大戰後，最高裁判所改變見解，認為可以獨立上告。（最判昭和二六年十月十六日民集五卷五八三頁）既認為得獨立上告，在理論上自得對之獨立再審。惟尚未查出判例。我國學者關於此項問題所持見解亦不一致，惟在實務上對於第二審發回判決認為得向第三審法院上訴，但以第一審之訴訟程序無重大之瑕疵者為限。（石志泉著民事訴訟法釋義四五三頁，民訴四四八條一項）至對於第三審發回之判決，則尚無救濟辦法。由本院院字第一六六一號解釋可以見之，現行民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款雖增訂：「適用法規顯有錯誤者得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」，但按發回判決之性質，是否得以其適用法規顯有錯誤為理由，而提起再審之訴，予以救濟，尚不無研討之餘地。第二審發回更審判決既認為得獨立上訴，第三審發回判決為確定終局判決，在理論上自得以其違法為理由，對之提起再審之訴。惟如依本解釋誤予發回更審判決「固不生效力」，既係不生效力，自無須提起再審之訴。若認為可以提起再審之訴，即顯然自相矛盾。如認為發回更審判決，雖屬違法，仍然有效，而可以提起再審之訴，但既屬有效，則下級法院應進行更審，是一方面應進行更審，而另一方面又須進行再審，則訴訟程序更為混亂，殊不合理。而此例一開，正予當事人以利用拖延之機會，亦使法院負擔更為加重，均非所宜。 （二）刑事發回判決 刑事發回更審判決雖學者有認為終局判決者，但僅使有關訴訟之繫屬脫離發回法院之審級，而與以終結訴訟為目的所為之裁判有足使訴訟完全終結者不同。且非常上訴之主要目的在統一法令之適用，如法令適用因前提事實認定錯誤而致發生違反之結果者，於非常上訴目的不符，不得為非常上訴之理由。（日本最判昭和二七年四廿三日刑集六八五頁）故日本判例迄今尚不許對發回更審判決提起非常上訴，在我國刑事訴訟實務上亦不得對之提起非常上訴。尤有進者案件是否不得上訴於第三審，繫之於是否為刑法第六十一條所列各罪之案件，（刑訴法三七六條）又對於判決一部分上訴是否可撤銷其未上訴之部分，繫之於是否與上訴有關之部分，（刑訴訟三四八條）均係事實問題而非法律問題，故必須經更審法院按發回判決意旨，依法審認，在其確定之前，發回有無錯誤固難斷定。且非常上訴審係基於確定判決所認定之事實，審究其所適用之法律有無違誤。發回更審判決僅指示更審法院對於事實應為如何之調查，事實既須調查，事實顯未確定，非常上訴審亦無認定之權，非常上訴審既無認定之權，更無從判斷其所適用之法律有無違誤。況如認為誤予發回更審判決未生效力，但得提起非常上訴，在理論上發生矛盾。如認為有效，而可提起非常上訴，在程序上發生混亂，其情形亦與前述民事部分相同。 綜上論結，在我國現行判例及解釋上非本案確定終局判決不得以再審或非常上訴程序救濟之。（參照最高法院五十五年臺非字第二○五號判例及本院院字第一六六一號解釋）誤予發回更審之民刑事判決雖多認為終結判決者，但因其性能特殊，並非本案確定終局判決，日本及我國均認為不得再審或非常上訴。 （三）查不得上訴第三審法院之民刑事案件，第三審法院不予駁回而受理，並發回更審者，依民事訟法第四六九條第三款，及刑事訴訟法第三七九條第五款其判決當然為違背法令。未聲明不服之刑事案件第三審法院誤予撤銷發回之判決，依刑事訴訟法第三七九條第十二款之規定，亦係當然為違背法令。違背法令之判決在本案未確定前，應依上訴程序糾正之。（參照有關上訴法條規定）在本案確定後，民事違背法令之判決依再審程序糾正之。（民事訴訟法第四九六條第一項一款）刑事違背法令之判決依非常上訴程序糾正之。（刑事訴訟法第四四一條）故未依法定程序將其廢棄或撤銷前，民刑事違背法令之判決仍有其效力。本解釋對於上開誤予發回之判決認為未生效力，顯與上開法條牴觸。 |
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