大法官解釋 釋字第109號 |
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| 公佈日期：1965/11/03 |
| 解釋爭點 |
| 以共同犯罪之意，參與犯罪構成要件以外行為等，均共同正犯？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 曾繁康、金世鼎、景佐綱 本件分為一、對來文之分析二、有關問題之研討三、對本解釋文暨理由書之批評四、不同意見人擬具之解釋文暨理由書四部分，依次說明如左： 一、對來文之分析 據最高法院呈，對本院院字第一九Ｏ五號，院字第二Ｏ三Ｏ號之一及院字第二二Ｏ二號前段等解釋發生疑義，聲請解釋，其要點有二：（一）共同正犯之成立應否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件。（二）上開三號解釋旨趣是否一致。茲就此兩點分別言之。 （一）第一點 關於共同正犯之成立應否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件之問題，在程序上應就最高法院來文所列三號解釋有關之處加以解答。蓋因該院對於上開解釋發生疑義聲請解釋，自不能超出有關各該號解釋問題之外而為解答。 又查來文所舉第一九Ｏ五號、二Ｏ三Ｏ號之一及二二Ｏ二號前段等解釋對於共同正犯之成立均以事前同謀為要件，謀議為著手犯罪前之行為，並屬於犯意，如僅因謀議而構成共同正犯顯與刑法處罰犯行之根本原則相反，不無使人困惑難明。而第二Ｏ三Ｏ號解釋之一除事前同謀外併舉有「並於實施犯罪之際擔任在外把風」之事實，把風為著手後實施之行為，此三號解釋互相參證，尤不能不使人對於前二號解釋所持之基本原則發生疑義。是以最高法院難免因此對於共同正犯之成立是否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件而發生問題。在實體上關於本項問題應就上開分析，與各該號解釋有關部份解答之。 （二）第二點 關於來文所列三號解釋之旨趣是否一致問題，係指各該號解釋所舉基於事前同謀而成立之共同正犯所依據之基本原則是否一致而言。故本問題應就此基本原則加以研求。 又查本院院字第一九Ｏ五號、二Ｏ三Ｏ號之一、及二二Ｏ二號前段等解釋所持之基本原則不甚一致令人發生疑義之處，已於第一點分析明白。關於本點所謂旨趣不甚一致問題，在實體上即應就此原則是否一致為之解答。 二、來文上有關問題之研討 查共同正犯在法例上所採之主義不甚一致，有客觀主義、主觀主義、共同意思主體說及折衷說之分，而關於共同正犯之成立亦有由於事前同謀者，臨時合議者，暗默之認識者，或繼承他人之犯意者之別。依刑法第廿八條之規定，共同正犯必須共同實施犯罪之行為，與主觀主義共同正犯僅問各犯人是否有共同之意思不同，顯係採客觀主義。關於共同實施犯罪之行為之意義，在學說上頗有爭執，有主張所謂「實施」與刑法第廿五及廿七條所謂「實行」雖用語微異，而意義實同者，即謂於實現分則或特別法各本條所定犯罪構成要件之事實各犯人有加功行為即為「實施」。亦有謂著手之行為及實施時重要援助之行為亦為「實施」，而應論以共同正犯者。本院院字第二四Ｏ四號解釋則以「實施」係指犯罪之結果直接由其所發生者而言。但著手前之行為，亦認為「實施」，而有別「實行」。 實施與完成亦有別，只於該要件事實之實現，各犯人參加已足，不必均由各犯人完成，故二人以共同施行成立犯罪之同種類部份，固為共同實施，又二人施行成立犯罪行為之異種類部份，亦為共同實施。 至共同實施之行為是否限於共同實施同一之犯罪行為，法條雖屬不明，在以前客觀說則採肯定說，例如強竊盜之把風以前客觀說均只認為幫助，不認為正犯。又已共同著手殺人，一人既遂，一人未遂，以前均謂應分別論罪。惟近來各國判例鑒於刑法對於共同正犯所以為之特別規定，用以別於單獨正犯者，原以注重其共同責任，非以注重其個人責任，故在解釋上多認為應從社會觀念，而對於犯人共同之意思亦不可完全不問，對於以前客觀說之主張乃有所修正，只須為同一犯罪及參與實施，至其行為之種類及效果則可不問。我國大理院及最高法院亦均持此見解。 共同正犯既須各犯人共同實施犯罪，故僅參加謀畫，而於著手以後之行為並未參加者，前大理院及最高法院在舊刑法時代雖亦認為共同正犯，但以臨時共同到場為條件。「參照十九年非字第一六三號判例（註一）十九年上字第七三六號判例（註二）十九年上字第一九五六號判例（註三）」 自現行刑法施行後，本院及最高法院對於前項見解有所變更，事前參與謀議，臨時並未到場者，亦認為共同正犯，並不以臨時共同到場為成立共同正犯之條件「參照廿四年上字第八九Ｏ號（註四），本院院字第一九Ｏ五號及二二Ｏ二號前段解釋」。此項意見雖與刑法處罰犯行一般原則不符，但由其視參與謀議與分擔實施犯罪行為同等重要之點，顯係採共同意思主體說，在理論上固難謂為無據。而與刑法不設處罰同謀犯之特別規定以便普遍適用之意旨，亦相符合也。故自現行刑法施行以來，在我國判例解釋上，對於一般共同正犯與同謀共同正犯所採之基本原則及主義並不一致，一則注重著手前之謀議，一則注重著手後之實施，一則採客觀主義與主觀主義之折衷說，一則採共同意思主體說。 三、對本解釋文暨理由書之批評 （一）解釋文 本解釋文將「以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者」與「以自己共同犯罪之意思事先同謀而由其一部份人實施犯罪之行為者」並列，而均認為共同正犯。此兩種共同正犯其基本區別何在及與最高法院來文所列三號解釋之關係如何，在解釋理由書中並未闡明，但就理由書全文觀之，似藉此以表明共同正犯之種類者。至與上開三號解釋之關係如何，則無以瞭解。惟據原提案人之說明，謂前一種係指院字第二Ｏ三Ｏ號之一解釋所舉之共同正犯而言，後一種係指其他二號解釋所舉之共同正犯而言。但查院字第一九Ｏ五號、第二Ｏ三Ｏ號之一及第二二Ｏ二號前段各解釋均係以事前同謀為犯罪之事實基礎，均為同謀共同正犯，自無疑義。院字第二Ｏ三Ｏ號之一解釋雖於事前同謀外，並「於實施犯罪之際擔任在外把風」，然於其同謀共同正犯之成立並無影響。蓋同謀為其犯罪之基本，縱未參與把風，亦不阻礙同謀共同正犯之成立，與一般共同正犯顯不相侔。本解釋文認為係另一種共同正犯，而與同謀共同正犯並列，似有誤會。 查判例解釋對於共同正犯所共同實施之行為，雖不以犯罪構成要件之行為為限，但在原則上即對於一般共同正犯必須為著手後所實施之行為，而在例外上即對於事前同謀之共同正犯必須為著手前之謀議。又判例解釋對共同正犯所採之主義對於一般共同正犯係採客觀主義與主觀主義之折衷說，而對事前同謀之共同正犯係採共同意思主體說。院字第一九Ｏ五號、第二Ｏ三Ｏ號之一及第二二Ｏ二號前段等解釋所舉之共同正犯均係基於事前同謀犯罪之事實而成立之共同正犯，就其發生之事實及採用之原則暨主義，則其旨趣均屬一致。果如本解釋文所認定院字第一九Ｏ五號及第二二Ｏ二號前段解釋所舉之情形解為事前同謀之共同正犯，而第二Ｏ三Ｏ號之一為一般共同正犯，縱其見解正確，則其所依據之基本原則必不一致，而其旨趣難謂為一致。則其所謂上開三號解釋之旨趣尚屬一致，亦不知究係指何種旨趣而言。 |
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