大法官解釋 釋字第810號 |
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| 公佈日期：2021/10/8 |
| 解釋爭點 |
| 原住民族工作權保障法第24條第2項規定，得標廠商應一律依差額人數乘以每月基本工資計算繳納代金，是否違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 黃昭元 提出 大法官 許志雄 加入 一、本號解釋結論及本席立場 [1] 本案是釋字第719號解釋後，大法官第二次審理有關原住民就業代金之憲法爭議，也是本院解釋中涉及種族積極優惠措施（race-based affirmative action）的第二件。在本號解釋，多數意見一改釋字第719號解釋之合憲結論，宣告原住民族工作權保障法（下稱原民工作法）第24條第2項所定「⋯第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」部分違憲。主要理由是：「以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，⋯對⋯財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則」。對於上述結論及理由，本席均難以贊成，茲提出不同意見如下。 二、本號解釋實質變更釋字第719號解釋？ [2] 本號解釋在表面上並未明白變更釋字第719號解釋之合憲結論（本號解釋理由書第6段），然另援引該號解釋理由書第6段末：「⋯又得標廠商未僱用一定比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制。有關機關應依本解釋意旨，就政府採購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速檢討改進。」進而宣告原民工作法第24條第2項所定代金金額之計算方式，如會造成「代金金額超過採購金額」之個案顯然過苛情形，「於此範圍內」違憲。[1]基於以下理由，本席認為本號解釋實質上已實質變更釋字第719號解釋，動搖該解釋所確立之原則。 （一）如何認定有個案顯然過苛之情形，欠缺可操作的標準 [3] 本號解釋宣告違憲的範圍看似不及於原民工作法第12條第1項有關得標廠商僱用義務及第3項有關代金義務之規定，而只宣告原民工作法第24條第2項（下稱系爭規定）之代金計算公式於個案顯然過苛之範圍內違憲。又本號解釋係以適用同一計算公式所致各該月應繳納代金金額之總和，來和（總）採購金額相比。前者即使顯逾廠商利潤金額，如未超過（總）採購金額，就仍合憲；如超過（總）採購金額，才可能違憲。即使接受本號解釋所採（總）採購金額為比較基準，問題是要超過多少才違憲？究竟是一旦超過就是顯然過苛？或需要超過很多才算？如採後者理解，究應如何認定已經超過太多？又是一個無解難題。對此，多數意見並未提供任何有操作可能性之指標或新公式。多數意見甚至在理由書第9段末還要求在系爭規定「完成修正前，有關機關及法院遇有顯然過苛之個案，均應依本解釋意旨為適當之處置。」然由於本號解釋並未提供新的計算公式或認定標準，不同機關或法院就不同個案，勢必要各自選擇其認為適當的計算公式，甚至直接訴諸喊價方式解決。這在未來的實務上不僅會產生更多爭議，且會造成混亂的結果。多數意見如此解釋，其實是以恣意代替其宣稱的過苛。 （二）依「採購金額」認定是否有個案顯然過苛之情形？ [4] 本號解釋是以代金金額超過採購金額，作為進一步認定是否有個案顯然過苛情形之出發點，這個連結很有問題。先就得標廠商而言，誠如釋字第719號解釋理由書第4段中所述，國內員工總人數逾100人之得標廠商，始負有百分之一之定額僱用義務。參酌相關統計，本席推估因此負有定額僱用義務之大、中型企業 [2]家數應約占我國全體企業家數之2.5%，且不致超過3%；[3]至於定額僱用比例也僅為1%，且限於履約期間內，「整體而言，對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞」。 [4]對於這類大、中型企業而言，員工總人數已達百人，卻仍僱不到一名原住民，究屬不為也？還是不能也？又得標廠商僅於未僱用足額之原住民時，始須繳納代金，「至代金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本得自行評估」。[5]換言之，得標廠商對於其應負之僱用義務及代金義務（及計算公式），在投標前即已知悉；至於採購金額，也是在投標前即已由採購機關認定（參政府採購法施行細則第6條），而為得標廠商所知悉之事項。如果得標廠商將來所可能負擔的（總）代金金額會超過其（總）採購金額，而廠商仍願投標並執行該標案，應有其盤算，蓋賠錢的生意沒人做。不然就可能是得標廠商自己打錯算盤，甚或是自始即打算賴帳。對於此等得標廠商理性計算後的盈虧損益風險，似乎應該適用市場經濟法則，而非法律規範。 [5] 其次，原民工作法所定之定額僱用義務及代金義務，不僅適用於得標廠商（參原民工作法第12條第1項及第3項），也適用於各級政府機關、公立學校及公營事業機構（下合稱公部門）（參原民工作法第4條、第5條、第24條第1項）。在僱用義務方面，公部門人員或得標廠商員工總人數之計算基準有別，僱用比例也有些微差異。然定額僱用義務在公部門是經常性的人員比例，就得標廠商則限於履約期間，可見公部門所負擔的僱用義務顯然大於得標廠商。在代金義務方面，兩者應繳納代金金額之計算則適用同一公式（差額人數乘以每月基本工資）（參原民工作法第24條第2項），唯一差別是公部門因有經常性之僱用義務，因此其代金義務也沒有期間和（總）金額上限，而得標廠商則有依履約期間計算的（總）金額上限，故公部門之代金義務也明顯大於得標廠商。依本號解釋意旨，假使得標廠商得主張代金金額過苛，則負有更大僱用及代金義務的公部門（特別是具有私法人地位之公營事業機構）是否也得如此主張？如可，有何指標可用以認定是否過苛？ |
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