大法官解釋 釋字第709號 |
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| 解釋爭點 |
| 都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定，違憲？ |
| 提案人基於己利的付出，包括時間和金錢，若無法凝聚共利乃至創造公益時，只能自己承擔，只有當提出計畫並經核定後，可由利益共享的所有權利人來分攤實施的成本（都更條例第二十六條第一項、第三十條第一項規定參照），這種成本分配的方式已經可以起到節制浮濫的作用，本院又是根據什麼理論或實務，認定必須在此一階段作這樣的干預。以都市更新需求最高的臺北市而言，據臺北市都市更新處到本院所做說明，從民國八十九年到一Ｏ二年二月底為止，共核准事業概要五百六十一案，其中只有二百二十三案續送計畫，最後核定一百五十件。換言之，除了一定件數因合法性或可行性問題先已否准而不得進入擬定計畫階段外，在經核准進入擬定計畫階段的案件中，還有一半以上因無法得到足夠認同而中止，在本席看來，這項統計已經可以說明不同階段的劃分尚未流於形式，至少不到可以合理化本院從憲法觀點強制行政立法部門朝一定方向調整的程度。至於行政立法部門基於實務認有進一步在某一環節加以調整的必要，比如行政院於一百零一年十二月七日提送立法院的修正草案第二十九條，把事業概要的審議也納入都市更新審議委員會的審議範圍，本院自當尊重，這也正是司法審查保留足夠決策及執行的試誤空間，可貴之處。如果只要立法者修法，本院就忙著跟進上修憲法的底線，反而會不當限縮了未來立法者放寬管制的裁量空間。 最後，本件解釋對於違反正當程序原則的條項都以定期失效的方式，宣告自「解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。」在解釋效力的宣示上恐怕也有不小的問題，簡言之，對於侵害基本權的規範，本以除去其效力為原則，只有在立即除去將嚴重危害法秩序，或造成規範漏洞（司法者無法越俎代庖）的情形，得以諭知修法而使違憲法律得於一定期限內為合憲的調整，期限屆滿，即自動失效。此一行之有年的制度其實隱含了違憲規範為侵害基本權規範的前提，故在解釋時的兩「害」相權下暫時保留其效力，等到期限屆滿，行政立法部門仍遲延未排除其效力，不啻更增加了對憲政秩序的危害，故令其屆期失效，仍為合理的兩害相權取其輕。一旦涉及違憲的不是積極侵害基本權的規範，而是保護基本權的規範，或者在受益權的情形，碰到的是實現基本權的給付規範，其違憲不是如侵害規範的違反過度禁止（Ubermasverbot），剛好相反，此時認定的是保護或給付的不足（Untermasverbot）。在前一情形，違憲的標的就是侵害規範本身，在後一情形，真正違憲的不是提供不足保護或給付的規範，而是應增訂而未增訂填補不足規範的「不作為」本身，此時宣告該規範屆期失效，不但未消除違憲的狀態，反而是雪上加霜，使因不足而違憲的問題變得更嚴重，這種違憲宣告之不可取，已十分清楚。 本院在釋字第七Ｏ七號解釋實際上即面臨此一困境。本席在所提協同意見已經指出，而特別籲請行政、立法部門「基於提昇我國民主憲政的共同理念，應該會在特別寬容的三年期限內完成法制的補強，不至於造成因空窗而無法給付，或行政部門被迫再度以行政命令補救的危急情境。」如果認知這種不作為的違憲，其實已觸及司法審查的制度極限，很難想像，如果立法院三年後仍未完成教師薪制的法律化時，行政部門除了再度甘冒違憲之責制訂發放薪資的命令外，還有何路可走。回頭看本件解釋涉及的正當程序原則，標的規範的性質為何，還不能一概而論，有屬於侵權規範者，如第三九二號解釋認定偵查中的羈押應由法官決定而非檢察官，但大多情形應該都是保護規範，也就是認為相關法制未提供足夠的正當程序保護，因此真正違憲的不是既有的程序規範，而是不作為本身，比較適合的宣告方式，或者僅到認定違憲，而要求儘速檢討修正，或者進一步諭知應於一定期限內完成修正，而不作該規定屆期失效的宣告，使負有修正義務的行政立法部門得受各界監督，但仍可保全該保護規範的效力。道理很簡單，真正違憲的本來就不是該規範。否則就像老師為了學生缺課，處罰到課的學生，寧有是理？ |
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