大法官解釋 釋字第671號 |
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| 公佈日期：2010/01/29 |
| 解釋爭點 |
| 土地登記規則第107條違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 黃茂榮 關於分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權者，嗣後該共有土地如經分割後，該抵押權之標的究竟有何變更？學說與實務利用將該抵押權轉載於分割後之各單獨所有物的方法解決。於是，引起該轉載對於其他共有人是否公平之疑問。因此，亟需在規範規劃上周圓安排。雖然民法第八百二十四條之一已為之新為增訂，然在該條文增訂以前已發生之案件，仍須實務及學說妥為因應。 基於不告不理原則，本號解釋之聲請，可謂是以司法的方法檢討及解決該糾紛之契機。本號解釋雖已提出解決途徑，但鑑於在分別共有之分割，其抵押權人及共有人之利益衝突情狀如學說及實務所示，所涉問題相當複雜，也因此糾紛不斷。所以，為使本號解釋之適用及相關制度之發展，能夠有比較詳細而具體之法律意見可供參酌，爰提出協同意見書如下，謹供參考： 壹、問題之緣起 分別共有物在分割後，共有人對該共有物之物權上的客體發生變化，自其應有部分轉為單獨所有物。該單獨所有物稱為其所自之應有部分的代位物。在標的上具有同一性。不論在協議分割或裁判分割皆然。 然在共有人之一在分割前，將其應有部分設定抵押權於他人的情形，其抵押權標的本來固為該經設定抵押權的應有部分，但在分割後，是否同樣以各共有人分得之單獨所有物「按其（原設定人）應有部分」為抵押權標的？鑑於分割可能不利於該抵押之設定人，以致不利於其抵押權人，通說及實務依民法第八百六十八條預防性的認為，該抵押權之客體不因分割而改變，依然存在於設定人之應有部分上。 中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定） 依系爭規定之內容，分割經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地；未經先徵得抵押權人同意者，該抵押權既不集中轉存於原設定人因分割而取得之土地（單獨所有物），亦不續存於其原應有部分，而係按原設定人之應有部分比例，以各共有人取得之單獨所有物之一部分為其標的[1]。於是引起下列問題：原設定人以外之共有人（下稱其他共有人）因分割而取得之單獨所有物之一部分，憑空成為原設定人之債務的第三人抵押標的，其他共有人形同該債務之連帶保證人[2]。 由於系爭規定僅就抵押權人之利益的保護部分加以規定，而對於其他共有人之所有權的利益並無規定，該不平衡之規範造成該抵押權人與其他共有人間之利益的重大衝突。且其他共有人除得依民法第八百二十五條，向原設定人主張其負有除去該權利瑕疵之擔保責任外，再無其他法律之明文可援以圓滿解決該衝突。是故，該條規定所涉事項，尚有應規定而未規定之事項，有必要透過法律補充，予以妥善解決。 貳、轉載方法之比較 分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權，嗣後共有土地既經分割，該抵押權即失所附麗，蓋此時原共有土地之所有權既不存在，亦無所謂對原共有土地之應有部分可言。若抵押人未及於分割時即以清償之方式徹底消滅該抵押權，即發生抵押權轉載之規範上需求。有疑問者為，此時抵押權應如何轉載？不外集中轉載於原設定人因分割而取得之土地上，或係按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。以下茲將兩種方式之法律依據、衍生問題及其解決方法整理如下：  系爭規定除在利害關係人間造成如上所述諸多衍生問題外，其於強制執行方面，亦另外造成難以說明之問題。蓋依系爭規定，抵押權人得主張按原設定人之應有部分，對於全體共有人因分割取得之各單獨所有物聲請強制執行，其法律上之理由為：其聲請強制執行之標的係原設定人對於原共有物之應有部分，而非該原共有物或各共有人因分割而取得之各單獨所有物。然而分割之後，實已無原共有物所有權之可言。因此該等主張有一前提，亦即至遲於拍定時，已否定該分割之形成效力，再次回復到分割前之法律狀態。 參、本件解釋之功能 前揭二種轉載方式中，依系爭規定轉載抵押權之結果，將造成諸多無法解決之衍生問題以及強制執行時說理上的困難，已如上述。若將抵押權集中轉載於原設定人因分割而取得之土地，僅於分割不公平時，可能損及抵押權人權益；且若真有分割不公平之情事，亦有補救之道。 然系爭規定所定之轉載方法既為通說所支持，且因抵押權制度牽涉廣泛，依現行制度無法立刻改弦更張，故大法官對抵押權人及原設定人以外其他共有人之權益的維護，一時只能力謀兼顧。雖仍有未竟之處，仍期本號解釋能夠發揮其階段性之功能。 本解釋之要旨，係考量上述第一種轉載方式（亦即系爭規定所定之原則轉載方式）所造成之衍生問題，多係因抵押權人逕以原設定人以外其他共有人之分得土地上受有抵押權轉載之部分，聲請強制執行取償所造成。因此若在抵押權人聲請強制執行時，或至遲於拍定時，使原共有物之分割失其效力，回復至分割前之法律狀態，即一方面可解決系爭規定於強制執行時說理上之困難，二方面亦可避免諸多無法解決之衍生問題。且於共有物分割經抵押權人實行抵押權而失效後，共有人若欲重為分割該共有物，即可依新增訂之民法第八百二十四條之一所定方式處理，是本號解釋，亦有促進新舊制度接軌之功能，併此指明。 將來之最合適的解決之道當是：分別共有物之協議分割應由共有人及抵押權人共同為之。其不能獲致協議者，以裁判的方式分割。不論是協議分割或裁判分割，在分割後皆以抵押人因分割分得之單獨所有物為該抵押權之標的。 |
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