大法官解釋 釋字第793號 |
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| 公佈日期：2020/08/28 |
| 解釋爭點 |
| 1.政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例是否違反憲法保留？ 2.同條例第2條第1項規定，是否違反憲法增修條文第3條第3項及第4項規定？ 3.同條例第2條、第8條第5項前段及第14條規定，是否違反權力分立原則？ 4.同條例第4條第1款規定，是否違反憲法第7條平等原則？ 5.同條例第4條第2款規定，是否違反法律明確性原則、平等原則及比例原則？又同款後段規定，是否違反法律不溯及既往原則？ |
| [18] 2012年增訂公司法第8條第3項有關實質負責人之規定，當時僅適用於公開發行公司，於2018年修正，將之適用範圍擴及於全部公司。但有關前開第8條第3項可區分前段（事實上董事）與後段（較接近於影子董事）規定，前者係未經合法選任，但有事證足以證明其係以董事自居而執行董事職務，此係屬事實上董事。至於實質控制公司之董事，屬於影子董事，可能區分為顯性之影子董事與隱性之影子董事。顯性之影子董事，可將之認定為公司負責人，並要求其負與董事相關之義務與責任。對於隱性之影子董事，如與前者有區分之必要時，則對後者可另外界定其責任與相關義務。（參照林仁光，實質董事之法律定位與責任建構，中原財經法學，44期（2020年6月），頁3以下, 33-39, 50。）如借用前述對於實質控制之法制用語之見解，與參考公司法所稱實質控制之黨產條例相關用語相互比較，可見黨產條例所採用實質控制之概念為何，仍有推敲之必要。尤其是實質控制之用語，在公司法可能限縮於影子董事，如不包含事實上之董事時，是否等同於直接或間接控制概念，更何況其尚可能包含種法律上或事實上、顯性或隱性等之不同控制類型，換言之，其是否可使用實質控制而包含所有被黨產條例所定之受政黨控制之附隨組織之各種型態，不無疑問。 [19] 「事實上董事」與「影子董事」雖兩者部分性質共通，即具有如董事般之業務執行權力，但依性質兩者頗有差距。又該項文字過於精簡，未能提供有用指引，亦欠缺具體標準，甚不妥當。且將「事實上董事」與「影子董事」合併規定又造成理論上的矛盾。質言之，「事實上董事」與「影子董事」皆為我國前所未有之概念，如何解釋，若未有具體認定標準，將來恐淪為各執一詞之局面。（參照周振峰，評公司法第8條第3項之增訂，中正財經法學，8期（2014年1月），頁8, 10,59。） [20] 如前所述，雖主管機關經濟部於2010年第1次公司法第23條之1草案「非負責人而可直接或間接控制公司之人事、財務或業務經營者，應與公司負責人負同一責任」，擬引進實質負責人（董事）之概念，以直接或間接控制公司之人事、財務或業務經營作為認定標準。之後，第二次草案，改為實際執行董事業務或指揮董事或經理人執行業務。（參照劉連煜，前揭書，頁142-146。）比較現行規定之用語，事實上直至2012年1月公布施行之公司法第8條第3項，始使用現行實質控制用語，並將事實上董事與影子董事並列兩種類型，可見該實質控制用語並非早就為公司法所採用。 [21] 如以法規範（Rechtsnorm）中法律規定是否具備完全法條（Rechtssatz）特徵：對一定之構成要件連結一定之法律效力，可區分完全法條與不完全法條（Unvollständige Rechtssätze）。不完全法條主要係指不具備法律效力之規範要素之規定，在適用功能上，法條可能具有說明、限制（einschränkende）及引用（verweisende）之作用。如以定義之體裁呈現者，係為說明性法條（Erläuternde Rechtssätze）。例如民法第66條及第67條有關不動產與動產之定義。但其如連結民法物權編有關不動產所有權得喪變更之要件或方式（民法第758條至第760條參照），第860條以下及第884條以下有關擔保物權之設定，在物權法上，發生不動產性與動產性之區別待遇之功能。另定義性規定不必然是不完全法條，有時係屬填補性法條（ausfüllende Rechtssätze），其對一定法律關係（例如親子關係）構成要件要素（有如子女），亦會發生類似之填補作用，（參照黃茂榮，法學方法與現代民法，台北市：作者發行，2011年9月增訂6版2刷，頁193以下, 200; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6., Aufl., Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo: Springer-Verlag, 1991, S.257ff..）此亦有待個案就法條加以定性或補充，但整體觀察本件系爭有關定義性規定，仍有待其他法條作連結，例如不當取得財產之推定及調查處理程序等規定，始足以具備完全之規範功能。 [22] 其中廣義違法性概念，學理上，可能有將之包含不當與不法。惟從狹義違法性概念而言，其係指不法，而所謂不當，與不法（Unrecht）概念並不相同。學理上，有認為違法（widerrechtlich; rechtwidrig），狹義違法性，謂違反禁止或命令之規定。廣義違法性（Rechtswidrigkeit），包括形式的違法（Formalrechtswidrigkeit）（與明定法規相牴觸）之侵害（不法）及實質的違法（Materialrechtsrechtswidrigkeit）（雖未違反特定之法規，然其行為自法律全體目的精神言之，則為違法）之侵害（不當）而言。（參照史尚寬，債法總論，67年9月台北5刷，頁102, 120。） |
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