聽說～許多法律人在大學時期，第一次有「踢到鐵板」的感覺，是遇上了「區分說」和「不區分說」。

不知道各位在念「區分說」和「不區分說」時有沒有發現：學者們所舉的例子，清一色的都是「權利」的移轉。
例如：A以租約到期為由，依所有物及租賃物返還請求權，請求承租人B返還房屋。
於訴訟繫屬中，A將該房屋所有權移轉予C。
如法院判決甲勝訴確定，該確定判決之判決是否及於C？

如果原告起訴時主張的是債之請求權（如：依借款返還請求權，請求被告償還借款），然後，事情的發展一定是～原告將該債權移轉予他人。
如果原告起訴時主張的是物上請求權（如：依所有物返還請求權，請求被告返還所有物），然後，事情的發展一定是～要嘛就是原告將所有權移轉予他人、要嘛就是被告將標的物無權處分予他人。
好無趣唷！敬愛的老師們，要多一點想像力唷！換個故事嘛。

現在咱們就把故事換一下：原告A沒有將房屋所有權移轉予他人、被告B也不是將房屋無權處分予他人，而是出租或借給D居住。
這種事兒應該比賣房子或無權處分，更有可能發生吧？

那～D要不要受A、B間訴訟之確定判決的拘束呢？

這個問題不難，只要看看D是不是民訴法第401條所定之人就知道啦！

那～究竟是？還是不是呢？

學者們都說：承租人也好、借用人也罷，都是為自己的利益占有，不算是民訴法第401條第1項所稱「為當事人或其繼受人占有請求之標的物者」。
當然，B也沒有為D訴訟的意思，所以D也不是民訴法第401條第2項所定之人。
然後，看來看去，D沒有從B那兒「繼受」任何「權利」，所以也不是「繼受人」。
所以結論是：D不受該確定判決拘束，A就算拿到勝訴確定判決，也只是「獎狀」一張，要想拿回房子，必須重告一次囉？

哪有醬的！

咱們不妨先從民法的理論開始思考：如果這則問題變成民法實例題，問～A得否向D請求返還房屋？
這太簡單了！當然可以。
為何啊？因為租期屆滿了，B即成了無權占有人；又，B沒有將甲的房屋出租予D的權限，所以，之於A而言，D乃無權占有之人。

來到了訴訟法，在訴訟繫屬中，B將房屋出租予D，D雖然沒有自B那兒繼受取得「權利」，卻繼受了「占有」！

「占有」也可以繼受取得？
為什麼不行？

不知何故，很多法律人在學物權法時，總少了「占有」這一塊。
記得前兩年有一則民法國考題（106年司第二題），出題老師公布的答題重點及評分標準，李老師覺得……那是錯的！
各位民法班的同學，還記得咱們上課時講過嗎？
這則考題是這樣的：A屋為甲所有之未辦保存登記之房屋，甲先將A屋出租予乙，之後以「指示交付」的方式將A屋出售並交付予丙。丙得否依民法第962條規定向乙請求返還A屋？

出題老師公布的答題及評分標準裏寫著：只要甲、乙間之租賃契約因不符民法第425條第2項規定，而無法受到同條第1項規定的保護，丙即無須法定承擔甲、乙間之租賃契約，所以，之於丙而言，乙乃無權占有；丙又依「指示交付」取得間接占有人之地位，從而丙自得依民法第962條規定請求乙返還A屋。

可問題是～民法有個法理：任何人不得（應該說是「不可能」）取得大於前手的權利。
丙取得A屋之占有，乃繼受前手甲的占有而來；又，之於甲而言，乙乃有權占有，何以當甲將占有移轉予丙之後，丙卻可以主張乙乃無權占有而向其請求返還A屋？
不可能！這說不通呀！

各位或許會質疑：這哪有說不通的？
各位在大一、大二的課程裏，常常作這樣的練習題：丁將A屋出租予戊，於租期未屆滿前，丁即將A屋所有權出售並移轉予庚，只要丁、戊間之租賃契約不受民法第425條第1項規定的保護，庚即無須法定承擔丁、戊間之租賃契約；再加上租賃契約乃債權契約，戊不得以之對抗庚，所以庚得依民法第767條第1項規定請求戊返還A屋。
同理，於106年國考題，丙自然也可以主張乙乃無權占有而請求返還A屋。

這兩個例子，不一樣喔！
首先，庚取得了A屋所有權，但丙沒有！單單是這個差別，就足以說明這兩個例子不可能作相同的處理。
基於物權之絕對效力，承租人戊自無法以租賃權對抗庚。
可是，丙僅取得了A屋之事實上處分權，這個最高法院發明的權利，其效力自是不能與所有權相提並論的。

其次，民法第962條之規範功能與第767條第1項不同。
民法第962條之目的是為了維護法律的平和秩序，所以，不論現占有人是有權或無權占有，面對「侵奪」其占有之人，都可以主張民法第962條之占有物返還請求權。
相對的，民法第767條第1項則是保護「所有權」，因而所有人對任何無權占有之人，都可以主張物上請求權。

回到106年司法官第二題。
試問：乙可有「侵奪」丙的占有呢？沒有啊！所以，丙何以得對乙主張民法第962條之占有物返還請求權呢
關於本題的其餘說明，可參見我的小書，原來～答案要這樣寫－財產法（高點），頁5-13以下。
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