108年國考民訴第二題（聯想力太豐富）問「不完全給付」和「侵權行為」的過失概念，有何不同？
當時人在台北，有民法班的學員拿著坊間出版的擬答讓我瞧瞧。
同學怎麼這麼熱心呢？
也不是熱心啦，而是因為她們拿到的擬答，和我的上課講解內容，像是在講兩回事兒，覺得奇怪。
我看了這些擬答，也覺得奇怪；但前幾天看到那篇評論，現在呢……覺得只是還好而已。

很多同學念完大學四年，沒有認認真真的把一本教科書從頭到尾念過至少兩遍吧？
就算有，看到什麼～制度起源、立法目的之類的「廢話」，就像李老師寫的教科書，總喜歡從「制度起源」談起，各位會立刻翻到下一頁，直接看「重點」吧？
為什麼？不會考啊！念它作啥呢？
所以囉，才會有這種評論、擬答出現。

契約法和侵權行為法的區別，很重要！
不懂這個問題，請別說念過民法、更別告訴別人有聽過李老師的課唷！
今天就來談談這則題目。

【108年司律民訴第二題】

甲因車禍受傷送往A醫院治療，由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室，嗣A醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組，並分工合作，共同負責照護甲，惟在照護之過程中，均未安排甲作電腦斷層檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷於昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至B醫院，經電腦斷層檢查結果為顱內出血，雖立即施以血塊清除手術，仍因腦部二度創傷，其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院乃向法院起訴，依民法第227條第2項不完全給付之加害給付規定請求A負損害賠償責任，並依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與A連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A則抗辯其在甲於加護病房觀察中，依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器，其均無過失，不須負損害賠償責任。試問：
法院就甲所主張之不完全給付及侵權行為之法律關係，對於「過失」之認定標準有無不同？

這則題目，說難不難，要想拿高分，也不簡單就是了。
先說明兩個基本概念。

(一)「債務不履行」之債
不完全給付乃是「債務不履行」的一種，只要是「債務不履行」，不管是給付不能、給付遲延、不完全給付，乃至於給付拒絕（有學者硬是說～債務不履行還有第四種態樣喔！叫作「給付拒絕」），都是建立在債務人有「可歸責」的事由而未履行債務，才需要負債務不履行損害賠償責任。
因此，雖然題目是指名道姓的問：「不完全給付」的過失概念，但可以把這個問題的高度往上推一點，變成～「債務不履行」的過失概念。

(二)「可歸責」責任原則
侵權行為法採「過失責任」原則，也就是說～除法律另有特別規定外，唯有於行為人有故意或過失時，才需要負損害賠償責任。
但債務不履行之債，精確一點的說，應該是採「可歸責」責任原則、而不是「過失責任」。不同的契約關係，有不同的「歸責原則」。於大多數的契約，只要債務人有故意或過失而未履行債務，即應負損害賠償責任；但也有的契約責任稍稍重一點，即使債務人沒有故意或過失，也要為不履行債務之行為負責。例如：運送人的通常事變責任，即為一例。
或者，有的契約責任比較輕一些，債務人僅負具體輕過失責任，例如：沒有拿酬勞的委任契約。

(三)過失等同於「注意義務的違反」
回到本問題。
什麼是「過失」，其實，不管是從債務不履行、侵權行為，乃至於從刑法的觀點，「過失」的定義都沒有不同，均是指「注意義務」的違反。

可「注意義務」從何而來？這就有學問了，同時也是債務不履行與侵權行為最大的差異所在。

債務不履行之債的「注意義務」是因契約而生的、僅對契約當事人所負之特別注意義務；
而侵權行為法的「注意義務」則是因法律規定而生的、對一般不特定的社會大眾所負之一般注意義務。
如果妳（你）的答案裏，寫到了以上這兩句話，基本分數就落袋了。

坊間解題書有從民法第220條規定論述不完全給付與侵權行為之過失的不同，這可是～不知打哪兒說起的謬誤！
請打開法典，看看民法的章節順序及架構：民法第220條乃是置於「第一章第三節　債之效力」，而所謂「債」，包括因契約、無因管理、不當得利、侵權行為所生之「債」。
所以，民法第220條可以適用於所有的債之類型，包括債務不履行（不完全給付）及侵權行為。
著名的玻璃娃娃案，高院不正是依本條規定減輕行為人的「侵權責任」嗎？

因此，如果各位依民法第220條說明債務不履行（不完全給付）與侵權行為之過失的不同，就別怪閱卷委員只給一點「墨水分」了。