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36.國考問答集-談「過失」(1)
作者 李淑明
內文

108年國考民訴第二題(聯想力太豐富)問「不完全給付」和「侵權行為」的過失概念,有何不同?
當時人在台北,有民法班的學員拿著坊間出版的擬答讓我瞧瞧。
同學怎麼這麼熱心呢?
也不是熱心啦,而是因為她們拿到的擬答,和我的上課講解內容,像是在講兩回事兒,覺得奇怪。
我看了這些擬答,也覺得奇怪;但前幾天看到那篇評論,現在呢……覺得只是還好而已。

很多同學念完大學四年,沒有認認真真的把一本教科書從頭到尾念過至少兩遍吧?
就算有,看到什麼~制度起源、立法目的之類的「廢話」,就像李老師寫的教科書,總喜歡從「制度起源」談起,各位會立刻翻到下一頁,直接看「重點」吧?
為什麼?不會考啊!念它作啥呢?
所以囉,才會有這種評論、擬答出現。

契約法和侵權行為法的區別,很重要!
不懂這個問題,請別說念過民法、更別告訴別人有聽過李老師的課唷!
今天就來談談這則題目。

【108年司律民訴第二題】

甲因車禍受傷送往A醫院治療,由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室,嗣A醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組,並分工合作,共同負責照護甲,惟在照護之過程中,均未安排甲作電腦斷層檢查,亦未置入顱內監視器,致甲逐漸陷於昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至B醫院,經電腦斷層檢查結果為顱內出血,雖立即施以血塊清除手術,仍因腦部二度創傷,其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院乃向法院起訴,依民法第227條第2項不完全給付之加害給付規定請求A負損害賠償責任,並依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與A連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A則抗辯其在甲於加護病房觀察中,依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器,其均無過失,不須負損害賠償責任。試問:
法院就甲所主張之不完全給付及侵權行為之法律關係,對於「過失」之認定標準有無不同?

這則題目,說難不難,要想拿高分,也不簡單就是了。
先說明兩個基本概念。

(一)「債務不履行」之債
不完全給付乃是「債務不履行」的一種,只要是「債務不履行」,不管是給付不能、給付遲延、不完全給付,乃至於給付拒絕(有學者硬是說~債務不履行還有第四種態樣喔!叫作「給付拒絕」),都是建立在債務人有「可歸責」的事由而未履行債務,才需要負債務不履行損害賠償責任。
因此,雖然題目是指名道姓的問:「不完全給付」的過失概念,但可以把這個問題的高度往上推一點,變成~「債務不履行」的過失概念。

(二)「可歸責」責任原則
侵權行為法採「過失責任」原則,也就是說~除法律另有特別規定外,唯有於行為人有故意或過失時,才需要負損害賠償責任。
但債務不履行之債,精確一點的說,應該是採「可歸責」責任原則、而不是「過失責任」。不同的契約關係,有不同的「歸責原則」。於大多數的契約,只要債務人有故意或過失而未履行債務,即應負損害賠償責任;但也有的契約責任稍稍重一點,即使債務人沒有故意或過失,也要為不履行債務之行為負責。例如:運送人的通常事變責任,即為一例。
或者,有的契約責任比較輕一些,債務人僅負具體輕過失責任,例如:沒有拿酬勞的委任契約。

(三)過失等同於「注意義務的違反」
回到本問題。
什麼是「過失」,其實,不管是從債務不履行、侵權行為,乃至於從刑法的觀點,「過失」的定義都沒有不同,均是指「注意義務」的違反。

可「注意義務」從何而來?這就有學問了,同時也是債務不履行與侵權行為最大的差異所在。

債務不履行之債的「注意義務」是因契約而生的、僅對契約當事人所負之特別注意義務;
而侵權行為法的「注意義務」則是因法律規定而生的、對一般不特定的社會大眾所負之一般注意義務。
如果妳(你)的答案裏,寫到了以上這兩句話,基本分數就落袋了。

坊間解題書有從民法第220條規定論述不完全給付與侵權行為之過失的不同,這可是~不知打哪兒說起的謬誤!
請打開法典,看看民法的章節順序及架構:民法第220條乃是置於「第一章第三節 債之效力」,而所謂「債」,包括因契約、無因管理、不當得利、侵權行為所生之「債」。
所以,民法第220條可以適用於所有的債之類型,包括債務不履行(不完全給付)及侵權行為。
著名的玻璃娃娃案,高院不正是依本條規定減輕行為人的「侵權責任」嗎?

因此,如果各位依民法第220條說明債務不履行(不完全給付)與侵權行為之過失的不同,就別怪閱卷委員只給一點「墨水分」了。

關鍵詞 過失、侵權行為、不完全給付、司律民訴
刊名 聽聽明台大說法
出版單位 高點法律網
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