今天堂堂邁入第(二)小題（哈！進度還真「快」啊！）：關於丙醫師、丁主治醫師之行為有過失，及其與甲死亡結果間之因果關係，應由誰負舉證責任？

不管是侵權責任還是契約責任，「主觀歸責要件」和「因果關係」的舉證責任分配，最讓人傷腦筋。
先來整理比較一下：於契約責任和侵權責任，原告應證明的事實，有何不同？
1. 契約責任：如果原告主張債務不履行損害賠償請求權，應就下列事實負舉證責任：
(1) 有契約關係存在。
(2) 債務人未依債之本旨實行給付（如：醫療行為不合於醫療常規）。
(3) 病患因而受有損害。
(4) 因果關係。

2. 侵權責任：原告應就下列事實負舉證責任：
(1) 有侵害病患權利之行為存在。
(2) 行為人有故意或過失。
(3) 病患之權利受侵害
(4) 病患受有損害。
(5) 因果關係。

當然，如果原告以民法第184條第2項為請求權基礎，不需要就(2)行為人之故意或過失負舉證責任。
但有得必有失啊！原告應證明的事實，得加上一個：被告之行為違反保護他人之法律。

本系列貼文的第(2)篇曾經提過：自從醫療法第82條被修得怪形怪狀之後，依該條第1項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」
而當原告須證明被告「違反保護他人之法律」，不就要證明被告違反醫療法第82條第1項規定，也就是沒有善盡醫療上必要之注意，亦即違反注意義務嗎？
而「違反注意義務」，這不就是「過失」的概念嗎？
於是，繞了一大圈後，又回到原點。

民法第184條第2項原本可以減輕原告舉證責任的立意，經過醫療法這麼一攪和，全毀了！