國考問答集－抵銷抗辯的既判力 (1)
國考將近，連我都不由得緊張起來，今年要上戰場的同學們的心情會有多大的變化，可想而知。
回想自己參加考試的時候，考前會為了什麼而感到不安呢？
是～怕法條沒有背熟？不是。各位準備二試時，法條是妳（你）最擔心的事嗎？不會吧？
是～怕觀念不正確？不是。如果到了考前三個月，還有不懂的觀念、不清楚的體系？也來不及了。
是～怕某位出題老師來個「獨門暗器」，在某所學校、某個班上，「不小心」說溜了嘴，好多人都知道今年會出這個題目、一定要知道這位老師的特殊見解，就只有我不知道？
也不是。
不過啊，我依稀記得在走進考場時，聽到前面幾位考生的談話，他們還真的在講某位老師一星期前在X大的研究所課程裏，說了什麼什麼，聽得讓我好心驚啊！因為～他們正在說的，我完全沒念過。
可是呢，如果真有出題老師走漏風（洩）聲（題）這種事，不會只有我一個人不知道啦。而且呢，不會這麼倒楣，每科都有一題吧？
如果全部只有一題，沒什麼大不了的！我讓你們得知內線消息的考生們一題的分數，沒關係，讓你（妳）！
就算讓你們這一題，你們也考不贏我的！
很帥吧！我是真的這麼想喔！對自己超有信心的。
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那～我應該沒有考前焦慮症才對？
也沒那麼老神在在，唯一讓我感到焦慮的是～實務見解。
知道實務見解這麼重要嗎？
怎麼說呢？重要、但也不重要（又是一句廢話）。
首先，大法官會議解釋，這不能不知道、但也不會不知道吧？
如果到了這個節骨眼了，還有大法官會議解釋不知道，那就是妳（你）的不是囉！念書念得不夠紮實、不夠認真。
其次，大法庭的見解，同樣的也不能不知道、可也不容易不知道吧？還好，至今大法庭見解不多，各位要趕緊榜上有名啊，這一年之後，大法庭就不知「生」出多少新的見解了。
比較擔心害怕的是～最高法院就某個有趣的實務案例、寫了出人意表的判決，然後呢，被出題老師拿來改編之後，成了考題。
但要想知道每一個判決見解，若說這是「不可能的任務」，應該一點也不誇張。
可是，知道了，又如何？
不知打從何時開始，坊間出版的解題書，經常可見非常奇特的答題方式：直接依實務見解得出結論，既沒有說理、也沒有涵攝，更不一定對實務見解有正確的認識。
整個答案的核心就只有一個：依據最高法院某年台上字第某號判決，甲得對乙主張何種權利。
這樣的答案，只能拿個墨水分吧？（什麼是墨水分？哈！這是我的某位恩師以前上課時經常喜歡講的～如果答案只寫到皮毛，給零分，太殘忍，就給個墨水分吧～3分）
李老師的心腸比較好，除了墨水分，還會再加個「用功分」，體念一下同學們如此用功，連這實務見解都背得清清楚楚的。
大學辛辛苦苦的上了四年的課，學了什麼？學了體系、觀念、說理、涵攝。
結果到了考場上，面對測驗考生說理分析能力的實例題，竟然只會寫「依實務見解如何如何」而已。
法律如何是這樣學的，實在太簡單、也實在太嚇人。
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那～不然是怎樣？
如果實務見解如此這般不重要，為何李老師在考前也會為「它」而心慌呢？
應該這樣說：如果妳（你）知道某則考題是依據某實務見解所改編，同時也懂得法院為何要採此看法，更重要的是～妳（你）已經思考過：這樣的實務見解，值得贊同嗎？或者應該狠批一下？
事先想過了，到了考場，自是比較容易有條理的寫出答案。
嗯，這正是我的重點：如果，因為知道某一則實務見解，而會對妳（你）的分數有幫助，必然是因為妳（你）不僅僅知其然、更知其所以然。
既然單單知道實務見解，只有「墨水分」（遇到像李老師如此心善的閱卷老師，再加點「用功分」）的幫助，那麼，與其像個無頭蒼蠅一樣，到處收集講義、重點整理，看到實務見解就背下來，倒不如花點時間，好好深入了解幾則重要的實務見解。
喔！還有，考古題的練習，很重要！這不用李老師再來嘮叨。
但是，只練習近五年的考題，實在不聰明；五年內已經考過的題目，重複出現的機率實在不過，各位沒這麼好的運氣。
好好看看五年以前考過什麼題目，而且是五年內沒有出現過，可能比較實際。
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這就來談一則和抵銷抗辯有關的實務見解。
甲以乙為被告，主張乙積欠工程款新台幣（下同）100萬元，乃訴請給付100萬元。乙於第一審法院審理時，抗辯已清償上述債務；並稱縱尚未清償，因甲另積欠乙貨款70萬元及違約金100萬元，其亦得以此與甲之債權抵銷。第一審法院審理結果，認為甲對乙確有工程款債權100萬元，而就乙抗辯部分，乙之貨款債權亦屬存在，但違約金部分則有過高情事，乃依民法規定予以酌減為30萬元，並以雙方債權互為抵銷為由，判決駁回原告之訴。試問：本件訴訟之既判力客觀範圍如何？ （106司）
臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第40號
審查意見：
依民事訴訟法第400條第2項規定，抵銷請求成立與否經裁判者，以「主張抵銷之額」為限，始有既判力。例如甲訴請乙返還借款500元，乙對甲有1,000元債權，主張抵銷，法院認乙對甲之債權不成立確定時，該裁判以乙主張抵銷之數額500元為限，有既判力，此後如乙對甲就其1,000元債權起訴，甲得提出500元之額數有既判力之抗辯（立法理由之舉例）。本件甲請求乙返還借款100萬元，乙以其對甲有貨款70萬元、違約金100萬元，合計170萬元之債權，主張與甲請求之100萬元抵銷，則經法院就此審理確定後，有既判力之數額僅為100萬元，乙仍得另對甲請求其餘無既判力效力之70萬元債權，是第一審法院審理後既認乙主張抵銷之100萬元數額之債權全部存在，如判決確定後，其抵銷抗辯亦僅就此部分發生既判力，乙仍得另對甲請求其餘70萬元，則該第一審就乙抵銷抗辯部分之判決，對乙即無不利益，自亦無庸就違約金債權被酌減之部分表明上訴理由。
