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7.國考問答集-抵銷抗辯的既判力(上)
作者 李淑明
內文

國考問答集-抵銷抗辯的既判力 (1)

國考將近,連我都不由得緊張起來,今年要上戰場的同學們的心情會有多大的變化,可想而知。
回想自己參加考試的時候,考前會為了什麼而感到不安呢?

是~怕法條沒有背熟?不是。各位準備二試時,法條是妳(你)最擔心的事嗎?不會吧?
是~怕觀念不正確?不是。如果到了考前三個月,還有不懂的觀念、不清楚的體系?也來不及了。
是~怕某位出題老師來個「獨門暗器」,在某所學校、某個班上,「不小心」說溜了嘴,好多人都知道今年會出這個題目、一定要知道這位老師的特殊見解,就只有我不知道?
也不是。
不過啊,我依稀記得在走進考場時,聽到前面幾位考生的談話,他們還真的在講某位老師一星期前在X大的研究所課程裏,說了什麼什麼,聽得讓我好心驚啊!因為~他們正在說的,我完全沒念過。

可是呢,如果真有出題老師走漏風(洩)聲(題)這種事,不會只有我一個人不知道啦。而且呢,不會這麼倒楣,每科都有一題吧?
如果全部只有一題,沒什麼大不了的!我讓你們得知內線消息的考生們一題的分數,沒關係,讓你(妳)!
就算讓你們這一題,你們也考不贏我的!
很帥吧!我是真的這麼想喔!對自己超有信心的。
──

那~我應該沒有考前焦慮症才對?
也沒那麼老神在在,唯一讓我感到焦慮的是~實務見解。

知道實務見解這麼重要嗎?
怎麼說呢?重要、但也不重要(又是一句廢話)。

首先,大法官會議解釋,這不能不知道、但也不會不知道吧?
如果到了這個節骨眼了,還有大法官會議解釋不知道,那就是妳(你)的不是囉!念書念得不夠紮實、不夠認真。
其次,大法庭的見解,同樣的也不能不知道、可也不容易不知道吧?還好,至今大法庭見解不多,各位要趕緊榜上有名啊,這一年之後,大法庭就不知「生」出多少新的見解了。

比較擔心害怕的是~最高法院就某個有趣的實務案例、寫了出人意表的判決,然後呢,被出題老師拿來改編之後,成了考題。

但要想知道每一個判決見解,若說這是「不可能的任務」,應該一點也不誇張。
可是,知道了,又如何?
不知打從何時開始,坊間出版的解題書,經常可見非常奇特的答題方式:直接依實務見解得出結論,既沒有說理、也沒有涵攝,更不一定對實務見解有正確的認識。
整個答案的核心就只有一個:依據最高法院某年台上字第某號判決,甲得對乙主張何種權利。

這樣的答案,只能拿個墨水分吧?(什麼是墨水分?哈!這是我的某位恩師以前上課時經常喜歡講的~如果答案只寫到皮毛,給零分,太殘忍,就給個墨水分吧~3分)
李老師的心腸比較好,除了墨水分,還會再加個「用功分」,體念一下同學們如此用功,連這實務見解都背得清清楚楚的。

大學辛辛苦苦的上了四年的課,學了什麼?學了體系、觀念、說理、涵攝。
結果到了考場上,面對測驗考生說理分析能力的實例題,竟然只會寫「依實務見解如何如何」而已。
法律如何是這樣學的,實在太簡單、也實在太嚇人。
──

那~不然是怎樣?
如果實務見解如此這般不重要,為何李老師在考前也會為「它」而心慌呢?

應該這樣說:如果妳(你)知道某則考題是依據某實務見解所改編,同時也懂得法院為何要採此看法,更重要的是~妳(你)已經思考過:這樣的實務見解,值得贊同嗎?或者應該狠批一下?
事先想過了,到了考場,自是比較容易有條理的寫出答案。

嗯,這正是我的重點:如果,因為知道某一則實務見解,而會對妳(你)的分數有幫助,必然是因為妳(你)不僅僅知其然、更知其所以然。
既然單單知道實務見解,只有「墨水分」(遇到像李老師如此心善的閱卷老師,再加點「用功分」)的幫助,那麼,與其像個無頭蒼蠅一樣,到處收集講義、重點整理,看到實務見解就背下來,倒不如花點時間,好好深入了解幾則重要的實務見解。

喔!還有,考古題的練習,很重要!這不用李老師再來嘮叨。
但是,只練習近五年的考題,實在不聰明;五年內已經考過的題目,重複出現的機率實在不過,各位沒這麼好的運氣。
好好看看五年以前考過什麼題目,而且是五年內沒有出現過,可能比較實際。
──

這就來談一則和抵銷抗辯有關的實務見解。

甲以乙為被告,主張乙積欠工程款新台幣(下同)100萬元,乃訴請給付100萬元。乙於第一審法院審理時,抗辯已清償上述債務;並稱縱尚未清償,因甲另積欠乙貨款70萬元及違約金100萬元,其亦得以此與甲之債權抵銷。第一審法院審理結果,認為甲對乙確有工程款債權100萬元,而就乙抗辯部分,乙之貨款債權亦屬存在,但違約金部分則有過高情事,乃依民法規定予以酌減為30萬元,並以雙方債權互為抵銷為由,判決駁回原告之訴。試問:本件訴訟之既判力客觀範圍如何?             (106司)

臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第40號

審查意見:
依民事訴訟法第400條第2項規定,抵銷請求成立與否經裁判者,以「主張抵銷之額」為限,始有既判力。例如甲訴請乙返還借款500元,乙對甲有1,000元債權,主張抵銷,法院認乙對甲之債權不成立確定時,該裁判以乙主張抵銷之數額500元為限,有既判力,此後如乙對甲就其1,000元債權起訴,甲得提出500元之額數有既判力之抗辯(立法理由之舉例)。本件甲請求乙返還借款100萬元,乙以其對甲有貨款70萬元、違約金100萬元,合計170萬元之債權,主張與甲請求之100萬元抵銷,則經法院就此審理確定後,有既判力之數額僅為100萬元,乙仍得另對甲請求其餘無既判力效力之70萬元債權,是第一審法院審理後既認乙主張抵銷之100萬元數額之債權全部存在,如判決確定後,其抵銷抗辯亦僅就此部分發生既判力,乙仍得另對甲請求其餘70萬元,則該第一審就乙抵銷抗辯部分之判決,對乙即無不利益,自亦無庸就違約金債權被酌減之部分表明上訴理由。

關鍵詞 大法官會議解釋、考古題、法院審理、違約金、主張抵銷之額
刊名 聽聽明台大說法
出版單位 高點法律網
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