國考問答集－抵銷抗辯的既判力 (2)

這則國考題不難，唯一值得討論的是那筆被酌減的違約金債權，究竟在什麼樣的範圍內發生既判力？還有，更重要的是～如何說理及論證呢？

這題的配分有75分耶，各位有足足60分鐘可以作答，如果第(一)小題寫寫實體不服說、第(二)小題寫寫民訴法第400條第2項，大概20分鐘，最多30分鐘就掰不下去了，仔細看看內容，單薄得很。這樣的答案，妳（你）給自己幾分呢？

上篇貼文附了一則實務見解，該審查意見裏，各位覺得哪句話最重要呢？

我覺得是～「例如甲訴請乙返還借款500元，乙對甲有1,000元債權，主張抵銷，法院認乙對甲之債權不成立確定時，該裁判以乙主張抵銷之數額500元為限，有既判力」。

之所以把重點劃在這兒，是因為～這是最具有說服力的一句話，也是說理、推論的核心。
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怎麼說呢？
本題的核心問題是什麼？
乙明明主張100萬元違約金債權，法院也審了；審了之後，大刀一揮，砍了70萬元，只剩30萬元。妳（你）如何說明為什麼只有30萬元發生既判力？
這就來看看這則座談會審查意見是如何說明的。

審查意見以民訴法第400條第2項之立法理由所舉例子作為立論基礎：「甲訴請乙返還借款500元，乙對甲有1,000元債權，主張抵銷，法院認乙對甲之債權不成立確定時，該裁判以乙主張抵銷之數額500元為限，有既判力，此後如乙對甲就其1,000元債權起訴，甲得提出500元之額數有既判力之抗辯。」
更妙的是～從這段話引申出「僅於30萬元限度內有既判力」。
您看懂這在寫什麼嗎？又是如何推論出來的呢？
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咱們換個方式思考好了：

1. 如果法院認定乙對甲之1,000元債權全部「成立」，依民訴法第400條第2項規定，僅於「主張抵銷之額」，也就是500元之限度內發生既判力。
2. 反過來，倘若法院認定乙對甲之1,000元債權全部「不成立」，還是只有於「主張抵銷之額」，亦即500元之限度內發生既判力。
3. 換言之，重點不是乙對甲之債權成立或不成立，而是主張抵銷的數額究竟是多少。所以，不管乙用以抵銷的債權究竟有多少？是否成立？都只有於抵銷數額範圍內，才會發生既判力。

那～這和本題有什麼關係呢？
咱們不妨把本題弄得簡單些：

1. 乙以其對甲之70萬元貨款債權及100萬元違約金債權主張抵銷，但甲對乙主張之工程款債權只有100萬元，乙所主張之抵銷債權合計為170萬元，遠遠超過甲對乙主張之債權。
2. 如果法院沒有認定違約金之數額過高，也就是未予以酌減，不論法院認定乙所主張的兩個債權成立還是不成立，均只於這兩個債權加起來之100萬元的限度內，有既判力；其餘的70萬元則不生既判力（當然，於此情形，法院必須指明是以哪個債權的多少數額用以抵銷）。
   
   這正是李老師在前面曾舉過的例子：若法院認定乙對甲之1,000元債權「存在」，僅於用以抵銷之500元限度內有既判力。
   
3. 而今法院就乙所主張之共計170萬元債權，認定其中70萬元不存在、其餘100萬元存在，並可用以抵銷，還是僅於用以抵銷的100萬元限度內有既判力；這正是座談會審查意見所舉的例子：當法院認定乙對甲之1,000元債權「不存在」，仍僅以用來抵銷之500元限度內有既判力。

這樣弄清楚審查意見在寫什麼、又是如何推演出結論了嗎？