大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| 二、系爭規定涉及間接之性別差別待遇 規範上非以性別作為差別待遇基準的法律，如果實際施行的結果，在男女間產生非常懸殊的效應，尤其是對女性構成特別不利的影響，即可能涉及間接（indirect）或事實上（de facto）的性別差別待遇，須進一步檢討有無違反性別平等的問題，這在我國有憲法增修條文第十條第六項明文規定，賦予國家消除性別歧視積極任務，而應提高違憲審查密度的脈絡下，尤具意義。 有關間接性別差別待遇如何認定，在比較憲法上有許多案例及法則得供參考。例如美國聯邦最高法院指出，如果立法者基於歧視的意圖，以非關性別差別待遇的法令，對特定性別造成不利的影響，該法令仍屬事實上之性別差別待遇[6]。不過由於美國聯邦最高法院將歧視的意圖解為，立法者單是對差別效應有所預見還不夠，必須有部分的動機是為了（“because of”, not merely “in spite of” [7]）對女性（或男性）不利，由於歧視性的立法意圖往往難以證明，這使事實上歧視的案件幾難成立，也因此飽受批評。相較之下，南非憲法法院的態度則顯得較為開放，且具操作可能性，值得借鏡。其承認只要法令實質上對男女產生極為懸殊的規範效果，即為間接之性別差別待遇[8]，從而該國憲法法院之大法官亦有主張性別案件應援用相同的標準予以認定[9]。德國聯邦憲法法院則是採取比較折衷的立場，認為表面上性別中立的規範，如果適用結果壓倒性地（überwiegend）針對女性，且這種現象可以歸結到男女的自然生理或社會差異的因素，即構成間接的性別差別待遇（indirekte Ungleichbehandlung），而應接受性別平等的檢驗[10]。 認定間接之性別差別待遇存在與否，並不等於決斷該規範係合憲或違憲，毋寧是要將隱藏在性別中立規範下，具有憲法重要性的規範現實揭露出來，一併考量。本件解釋系爭規定的制裁對象是「意圖營利而與人姦宿者」，雖未明文以性別為差別待遇基準，為一表面性別中立的立法例，但在我國的脈絡中，對性工作者的管制與處罰卻帶有非常濃厚的性別意涵，是最典型的事實上性別差別待遇案例：首先，雖然性工作者男女皆有之，但女性性工作者仍佔絕大多數，這從現有少數對於色情行業的調查可略知梗概[11]。其次，立法者亦認知女性是主要性工作的從業人員及規範對象，這從各縣市的公娼管理自治條例規範的都是「妓『女』戶」也可以得到部分的佐證。再者，雖然欠缺確切的統計數字，但如地毯式的閱覽各簡易法庭依系爭規定所為之裁罰判決，幾可判斷男性性工作者遭取締的案例，縱使存在，也是非常罕見。 總之，理論上性工作者雖不限於女性，支付對價獲取服務的他方亦不限於男性，惟鑑諸我國過去經驗、社會現實與系爭規定執行情形，參與性交易的性工作者（尤其是遭到取締者）幾乎均為女性，而絕大多數支付對價之相對人則為男性，從而系爭規定之規範效果，對同樣參與性交易之人民，幾無異於僅處罰其中的女性而不非難男性，對女性產生極為懸殊之不利影響，已屬間接之性別差別待遇規定。基此，系爭規定之差別待遇，須為追求重要之公共利益，且與目的之達成間有實質關聯者，方符憲法第七條、第二十三條及增修條文第十條第六項規定保障性別平等之意旨。 承前有關善良風俗一節之說明，系爭規定合憲的立法目的僅有維護國民健康，但處罰（女性）性工作者、不處罰其（男性）顧客的差別待遇，與上開目的間，卻難謂有何實質聯繫。或有謂性工作者乃常業從事性交易，而顧客僅偶一為之，因此前者較易危害國民健康，自較諸後者可罰。但上述說法充其量只是一種臆測，實則有相當比例的尋芳客慣常地尋求性服務。此外，正因性工作者乃常業性地從事性交易，因此更有可能謹慎採取安全性行為，以保護自己與顧客的健康。如果本案屬於適用合理審查標準的差別待遇類型，立法者對性工作者較其顧客，更易影響國民健康的推測，或許尚可接受，但在中度審查之下，則顯得率斷、欠缺依據，終難逃違憲的命運。 最重要的是，國家單獨非難女性性工作者，對男性顧客略而不論的規定，乃在對性工作者表達直接道德譴責之餘，進一步反映了對兩性的雙重道德標準。南非憲法法院O’Regan與Sachs大法官於Jordan and Others v. the State一案中相當傳神地指出：同樣是參與性交易，女性性工作者遭到社會放逐，男性客戶則蒙社會寬許：「娼」是一種身份，是社會的邊緣人，帶著永難洗刷的污名；但「嫖」卻只是一種男人常做、無傷大雅的行為，在片刻的邂逅之後，旋即回復為受人尊敬的社會成員[12]。此種傾斜的性別權力關係，在各簡易法庭依系爭規定裁罰的裁判書中更是凸顯，其幾乎千篇一律地以性工作者的自白及交易相對人的警詢筆錄作為入罪的證據，尋芳客本是性交易不可或缺的參與者，惟在「罰娼不罰嫖」的政策前，乃搖身一變成為國家取締性交易不可或缺的「幫手」。一言以蔽之，系爭規定不斷強化對女性有害的刻板印象，而以國家以公權力複製此種刻板印象本身就構成一種性別歧視，不僅違反憲法保障性別平等之意旨，也違反消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women）之精神[13]。 三、系爭規定涉及人民工作權之限制 就有關系爭規定禁止性交易，究竟限制人民何種憲法上權利，主要有二種見解：其一主張涉及性自主權，其二主張涉及工作權。這兩說未必衝突，但本席較傾向後說立場，其中最重要的理由是，提供性服務以收取對價應認為是一種職業，應納入憲法職業自由之討論。蓋憲法第十五條職業自由所稱之職業，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩，至於該職業應否管制或如何管制始為正當，則是後續的問題。 有論者主張，立法者對該活動合法與否的評價，是憲法上職業概念的內在界線，但這樣的論點會造成以法律規定來界定憲法上權利界線的矛盾，難謂妥當。又有些論者可能進一步質疑，如果非法的活動也能算是職業，豈非認走私、洗錢、販毒，甚至殺手都可以成為職業？平心而論，上述犯罪行為仍不失為少數人用以謀生的經濟活動，但即使承認其屬職業，鑑於這些行為高度的法益侵害性，自仍得輕易正當化國家對其全面禁止的合憲性，實在沒有必要為了這些極端事例，刻意預先限縮憲法上職業自由的職業概念。此外，就實定法的層面觀之，我國多年來一直存在特許的娼妓業，例如民國六、七十年軍中營區設有軍中樂園，部分縣市迄今仍存在領有執照的公娼，不論上述管制政策良窳與否，公娼既然是現行法制向來承認的職業，則更無認為性交易有本質上不能算是職業的理由。 既然藉性服務營利是一種職業，在憲法第十五條職業自由的脈絡下審查國家管制手段的合憲性便甚為切中要點。相較之下，性自主權是自主權的一種，在憲法體系上歸屬於第二十二條所保障的人格權，與職業自由間具有普通法與特別法之關係，依特別法優先於普通法適用之原則，本件自應以職業自由作為審查準據。 |
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