大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 許宗力 本件解釋以社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（以下簡稱系爭規定），僅處罰意圖得利而從事性交易之一方（以下簡稱性工作者），不處罰支付對價以獲取性服務之相對人，其對性交易雙方所為之差別待遇，牴觸憲法第七條保障人民平等權之規定。本席雖贊同系爭規定違憲之結論，但多數意見肯認模糊抽象的社會善良風俗，得為處罰性工作者之合憲立法目的；對平等權審查之操作流於表面；且對所涉職業自由權未置一詞，論理不足之處甚多，未能觸及處罰性工作者合憲性問題的核心，爰提協同意見書如下： 一、抽象善良風俗不應遽認為合憲之重要立法目的 本院釋字第六一七號解釋指出，為免危害社會多數人普遍認同的性道德感情與社會風化，立法者以刑罰限制性言論之表現與性資訊之流通，並不牴觸憲法第十一條及第二十三條規定，是釋憲者似承認國家得以刑罰為手段，維護抽象之社會善良風俗。但實則該號解釋係以限縮刑法第二百三十五條規範範圍之方式，將抽象的社會善良風俗具體化為對第三人法益之保護，亦即限於處罰散布、製造、持有含暴力、性虐待或人獸性交等無藝術、醫學或教育價值之猥褻物品，因為這類資訊可能誘發暴力犯罪之傾向，而危害大眾人身安全；以及處罰對其他猥褻物品未採取適當之安全隔絕措施而為傳布，或意圖使一般人得以見聞而製造、持有之行為，因其已侵及第三人免於被迫聽聞猥褻資訊的自由。 上開解釋對刑法第二百三十五條之限縮，乃是對彌爾（J. S. Mill）以降之自由主義傳統的呼應與肯認[1]，具有深刻的意義。它揭示抽象的社會風化不得作為刑罰保護的對象，縱少數人的某些行為令絕大多數人心生厭惡、難以苟同，而欲為道德上之抵制譴責，但在不侵害他人具體法益或權利的前提下，國家即不得以刑罰的強制力，去貫徹特定人的道德觀念視為良善的生活方式。因為在自由民主的憲政秩序中，必須承認每一個人在道德決定上，擁有平等的自主決定權利，人們不能以為自己的道德判斷更加優越，任意取代他人的抉擇，而國家在各式道德立場之中，則具有中立的義務，對私領域的事務中尤為如此[2]。 然而，本件解釋與釋字第六一七號相較，乃是不幸的退卻。由系爭規定的立法理由及其在法典中的體系地位（訂於社會秩序維護法「第二章妨害善良風俗」）觀之，其處罰性工作者的目的除維護國民健康外，即在維護社會善良風俗。在此所謂社會善良風俗的意涵甚為抽象模糊，但多數意見並不追究立法者透過非難性工作者，所要保護的善良風俗具體內涵為何、其與憲法價值秩序是否相符、有否涉及對他人的具體法益侵害，便全盤接受維護抽象、不特定的社會善良風俗，得作為處罰性交易的重要公共利益，這無異使立法目的正當性的審查完全落空。 距今不過六、七十年前的日治時期，戀愛與婚姻之自主在台灣社會尚且是嚴重違反善良風俗的行為，而遭輿論譴責為：「若乃不由父母，不問門第德性，而曰自由戀愛，則與嫖客娼妓何異[3]‥‥‥。」；而不到50年前，黑白種族強制分離的生活方式在美國還是廣為接受的公序良俗[4]；處罰黑白種族通婚的法律[5]，尚且得為保護社會多數道德感情之故而留存。透過時間空間的距離，我們很容易看出上述所謂「善良風俗」的內涵，是如何侵犯人們核心的自主權利、蔑視其平等的尊嚴，根本不得為憲法上之正當立法目的。這些事例適足以提醒我們，以國家公權力將特定時空中多數人恰巧接受的風俗，強加於所有社會成員之上，可能是多麼危險的權力濫用。 立法者確實比釋憲者更適合認定此時此地善良風俗的內容為何，但從憲法的客觀價值秩序著眼，辯證善良風俗的道德內涵得否為國家權力行使的正當基礎，則是釋憲者責無旁貸的任務。回到本件解釋的脈絡，成年人間自願的性交易行為，若不涉及對於第三人具體利益的侵害，即使社會多數人的性道德情感傾向於認為，良好的性應不涉及對價、或應發生在婚姻關係之內而非萍水相逢的雙方之間，國家亦不得僅因多數人輕賤涉及金錢交換的性行為，而以刑罰非難之。否則不難想見，基於同樣的理由，多數人若對同性伴侶間的性行為感到不悅，或對其在公開場合牽手擁抱覺得礙眼，也能如法炮製以刑罰相繩，而這樣的社會豈非自由的終結？ 國家並非不能管制性交易，正如其他行業一般，性產業可能伴隨諸多不良的外部效應，需要國家管制的介入防免，例如：不特定多數人頻繁的性接觸，可能增加性病傳布的機會，危害國民健康；因不良份子介入性產業，可能隨之滋生暴力、幫派、毒品等犯罪；因利之所趨可能提高人口販賣之危險，尤其導致跨國人口販賣之猖獗；或因色情產業之發展而有礙兒童及青少年之身心健康等等。如果本件能將抽象的性道德感情或善良風俗，轉化為對上述具體利益的保護，便得以之為合憲的立法目的，並據以審查系爭規定對人民權利之限制，之於上開目的之達成，是否屬於合憲的手段。不過從系爭規定整體的立法資料與體系關連觀之，立法者認知禁止性交易主要就是為了保護抽象的社會性道德，因此以具體的風險或損害，詮釋抽象的善良風俗，是否符合立法者原意，本席亦感疑慮。從而本件實則毫無選擇，釋憲者應認為維護抽象善良風俗不得作為處罰性工作者合憲的立法目的。 最後，如果迴護特定的性道德觀念及抽象的善良風俗，得不經審查，全盤接受為本案國家權力行使的正當理由，那麼多數意見甚至欠缺立場質疑「罰娼不罰嫖」的差別待遇，之於其立法目的不具實質關聯性。試想，立法者或許認為藉性交易謀生的行為，較諸消費性服務的行為，更為敗德、更觸犯眾怒而不值寬殆；又或認為女性貞操之純潔具有高度的道德性，因此不珍惜貞操的女性性工作者，特別值得非難。依多數意見對善良風俗如此寬縱的邏輯，上述的「善良風俗」及性道德觀念不僅應該被接受，尚且恰如其分地反映在系爭規定的差別待遇中，則其如何能指摘為違憲呢？ 綜言之，社會多數人廣泛認同的社會風俗，不一定能通過憲法價值體系的檢驗，又即使某種道德觀念合於憲法的價值秩序，也不意謂國家即得運用刑罰，制裁背離該道德觀念的行為，而必須進一步檢視在此有無具體的法益受侵害。自由社會要求公民肩負彼此寬容的義務，有時這意謂著必須接受道德立場上的敵人當我們的鄰居。 |
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