大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳新民 給予被虐待者尊嚴，並施愛心於卑賤淪落者，乃是藝術家與具仁心者應為之重要工作。–德國‧歌德 冬天已經走了，雪也融了，死者也已入土為安。你們這些還活著的人，爬下床來，抖擻精神。–德國‧布萊希特 本席對於本號解釋認定社會秩序維護法第八十條第一項第一款（以下簡稱：系爭條文）違憲之意見，本席敬表贊成。然而就以違憲之理由，多數意見認為系爭條文，「罰娼不罰嫖」形同對女性的處罰，形成牴觸憲法第七條所保障男女性別平等。這種見解頗為失真，且有可能促使立法者更為「雙罰」的危險性，故本席歉難同意此種立論[1]。 本號解釋亦不深論系爭條文牴觸憲法保障弱勢國民生計權利、人性尊嚴、人格權及系爭條文所依據之公序良俗等概念是否已形落伍、不無陷入「泛道德」之窠臼，致使本號解釋不能大力發揮督促立法者正視重新規範一個符合進步社會所需要之性工作者法制（例如制訂「性工作者扶助與保護法」之功能，甚為可惜）。本席爰提出協同意見書如次，以抒己見： 一、侵犯平等權之疑慮—「鋸箭法」式且「未完成」的解釋方式 本號解釋理由第三段將本號解釋作出違憲的理由，強調在違反男女平等。然而，這正是十分危險的推論。按多數意見乃承認：「按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，明文禁止性交易行為‥‥‥」，而給予立法者限制性交易行為合憲性的依據。只不過對於「罰娼不罰嫖」的違憲性，作出如下的判斷：「‥‥‥則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇。系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違」。 在論理上，顯然是一種「鋸箭法」式的推論：按性交易行為既然是違反公序良俗之行為，其禁止之合憲性未獲大法官之挑戰，而僅針對處罰對象只是一方，而認為違憲，豈非是對一個由多種病因所造成的沈疴，醫者只以「外觀病癥」來開藥方，而忽略在根本上應醫治產生病因隱疾，即難謂為善醫。尤其是立論上將被罰者「‥‥‥鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰」之論點，這種比喻，即易有許多上的反證：例如可否因（過去習稱之）強暴罪絕大多數處罰男性，即可指稱此處罰規定違反平等權？以及墮胎罪只以女性為處罰對象，即有性別歧視之嫌乎？顯然，這個推論不能夠站得住腳。 按所謂平等權，乃指「同同、異異」，即「相同的事務，應當同等對待；不同的事務，應當區別對待」（gleiche Sachverhalte gleich und Ungleiche ungleich behandelt）。而所謂「相同」與「不相同的事務」，必須由立法者來判斷。因此，立法者必須在必要時固然要「相同對待」，也可能必須要「差別對待」。對於是否為「相同的事務」而給予規範，應在公益考量上，獲得一致結果的評價，方可列為相同的事務[2]。 就本案而言，如果確認性交易行為是一個「評價的整體」，即在有無妨害公序良俗或國民健康來作評判時，就必須導出交易雙方都負擔同一法律責任的結論：要嘛全罰，或不罰的唯一結論。這個情形迥異於賄賂罪中，立法者對行賄與收賄的可罰性及刑度，得有不同的判斷：因為於賄賂行為中，收賄的一方，多半為公權力擁有者。相對的行賄者乃處於弱勢、且多半非自願。因此，立法者可以針對兩方不同的情況，以及行賄者主動與被動性，分別為不同的法律責任之決定。 但如果認為性交易行為是可以「分裂評價」，認為嫖客行為與娼妓行為可以分別評價。若立法者明知兩方都妨害公序良俗或侵害國民健康之虞（如上述「整體評價」情形），但決定只處罰一方，即當然違反平等權。如果立法者在此有不同的評價，認為：嫖客行為並不（或不嚴重）違反善良風俗、而且所謂公共秩序之侵害，認為多半來自娼妓的行為（例如造成民眾住居安寧，或形成黑道集中），且傳染性病等，也多由娼妓、而非嫖客為傳播途徑‥‥‥[3]，而作出不罰的「區別待遇」。此時若非能先檢驗確認立法者之判斷為「非理智」之錯誤，否則不能逕自以違反平等權論斷。 因此，對於是否為相同事務，以及應為平等或區別對待，都是以「結果論」來推敲立法者的判斷。由於是立法者，而非釋憲者代表社會上民意的價值判斷，故釋憲者應當儘量尊重之（釋字第六一七號解釋理由書參照）[4]。當然立法者鮮少會承認故意牴觸平等權，而為差別待遇；而作出的差別待遇的理由，也經常隱晦不明，只是就有待釋憲者來「推論」立法者是否基於性別歧視（例如釋字第四五七號解釋），或是基於其他非出於理智性或與憲法人權理念不合的判斷，而作出違反平等權的立法決定。 在對嫖客不罰的系爭條文，儘管本號解釋（理由書第三段）也承認立法者未對嫖客有非難性，吾人也無法得知立法者對嫖客行為不罰的立論何在，從而判斷此區別待遇是否違反平等權，便增加困難度。本號解釋似乎立刻斷定立法者乃必須採「同一評價論」（此觀諸理由書第一段即有下列的文字：「‥‥‥法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。」；第三段亦有下述的敘述：「‥‥‥且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。‥‥‥」），所以系爭條文「未非難」嫖客，即導出了違反平等權，且認為娼妓應當亦為不罰之結論。 |
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