大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| （四）本案不宜處理性交易行為是否為職業自由所保障之理由 基於下列理由，目前不宜處理性交易行為是否為職業自由所保障之爭議： 首先，觀察德國立法過程，對於性交易行為本身係從全面處罰改為具備特定條件始為處罰，且保障娼妓之人身與財產權利。我國目前現行法制配合當前之社會環境及文化觀念，對性交易行為僅科處行政罰，而未論以刑責，但立法政策上仍將性交易本身界定為違法行為，且稅法實務上就娼妓所得不予課稅[43]，民事法上亦不承認其契約合法性。鑑諸德國法之發展，承認性交易行為屬職業自由保護範圍之列，有其學理上依據，蓋應儘可能將個人行為廣泛涵蓋進基本權保障範圍，再針對不同公益目的之要求，進行廣狹不一限制。然就此爭議，由於在我國尚乏一致共識，且若視為職業，後續職業訓練、保障、輔導管理及監督等機制，均有賴於行政及立法部門審慎規劃。因此依目前法制現況、社會文化觀念等因素，是否適宜逕由釋憲機關承認其屬憲法上之職業概念，復受憲法上職業自由保障，容有爭議。 再者，就本案而言，縱使承認其屬職業自由之列，其與性自主權兩者間即構成基本權競合[44]，而以性自主權之涉及程度較為直接且涵蓋較廣，因系爭規定之處罰對象，不以性交易為業者為限，非以性交易為業者如有符合其構成要件之行為，亦在處罰之列，即非職業自由所能完全涵蓋，故以性自主權加以審查即為已足[45]。 【註腳】 [1]德國聯邦憲法法院實務操作上對於授益規範違反平等原則而被認定違憲之情形，因存有多種消除違憲狀態之可能性，向來不逕予宣告該規範自始無效，而係課予立法者排除違憲狀態之義務。相關討論可參見：Schlaich/ Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 7. Aufl., 2007, Rn. 401-403.本件解釋採取之宣告模式與德國聯邦憲法法院上開實務相似，惟受指摘違憲之規定乃處罰規範而非授益規範，二者已有不同；本件前提上是否適宜僅以平等原則審查處罰規範尚有商榷餘地，詳見後述。 [2]國內學者亦有持相同見解者，例如：蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，律師雜誌第228期，1998年9月，頁71-72。 [3]Osterloh, in: Sachs(Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl., 2009, Art. 3 Rn. 1ff. [4]Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn. 338a. [5]自由權與平等原則之審查結構有別，應屬通說見解。參見：法治斌、董保城，憲法新論，2004年10月，2版，頁183以下；吳信華，平等權的體系思考（上、下），月旦法學教室第55期、第56期，2007年5月、6月，頁83-91、頁97-102；陳愛娥，基本權限制之審查基準，司法院大法官釋憲六十週年學術研討會：違憲審查基準與社會國原則（上），2008年9月20日，會議論文頁16、20以下；Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: Isensee/ Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. Ⅴ, 1992, §124, Rn. 165 f. [6]就此，黃昭元教授則主張，「平等權為獨立權利，有其獨立的規範內涵，因此將涉及分類及差別待遇的系爭侵害，都優先（或僅）以平等權進行審查。只有在審查系爭差別待遇的「量」（程度）（分類效果）是否合憲時，才可能需要進行類似自由權限制的審查」。參見氏著，平等權與自由權競合案件之審查－從釋字第六四九號解釋談起，法學新論第7期，2009年2月，頁21以下。 [7]針對系爭規定是否有牴觸平等原則，顏厥安教授指出單純操作平等原則，將有不法平等之疑慮，詳見夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，我國性產業與性交易政策之研究期末報告書，行政院內政部婦女權益促進發展基金會，2002年10月31日，頁50以下。但該文中主張，平等原則在此處的真正重點，並不在於罰娼與罰嫖的平等，而是牴觸了Dworkin所謂之「平等的關懷與尊重」，亦即國家應該儘可能地保持對價值觀與生活方式的中立態度。 [8]詳請參見李震山，憲法未列舉權保障之多元面貌－以憲法第二十二條為中心，多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心，元照，2007年9月，二版，頁3以下。 [9]學者官曉薇則是主張，性行為自由之內容包括下列三種：1.性自主權；2.決定與何人發生性行為之自由；3.決定如何發生性行為之自由。參見氏著，性、謊言、婚外情－從大法官解釋釋字第五百五十四號解釋談性行為自由之憲法基礎與架構，判解研究彙編（八），頁29。 [10]Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn. 368. [11]Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn. 373. [12]Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn. 369. [13]Vgl. Bumke/ Voskuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5. Aufl., 2008, S. 77-78.; Sodan/ Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2. Aufl., 2007, § 27, Rn. 7.; Jarass/ Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 10. Aufl., 2009, Art. 2, Rn. 48.; Di Fabio, in: Maunz/ Dürig(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2003, Art.2 Abs. 1, S. 196.; Silberkuhl, Art. 2 GG – LNK – Persönliche Freiheitsrechte, 2009, Rn. 30.（特別提及是受到第2條第1項與第1條第1項保障）。不同意見，參見Dreier, Grundgesetz Kommentar, 1996, Art. 2Ⅰ, Rn. 25.（認為是屬於一般行動自由所保障）。就此不同見解之爭議，應與「性自主權」與「性行為自由」；「一般人格權」與「一般行動自由」兩組概念內涵與範圍不盡相同有關。 |
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