大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| 參、性交易行為是否屬職業自由保障範圍，容有討論空間 一、性交易行為是否屬職業自由保障範圍之爭議 論者有主張以「工作權」之保障討論系爭規定合憲性[26]，其核心問題在於，此一受社會秩序維護法所禁止之意圖得利與人姦宿之行為，是否為職業自由保障範圍所及[27]？ （一）我國學界見解： 學者有認為：「『職業』既然指的是具有持續性的營利『活動』（Tätigkeit），此等活動自然以「行為」（Handlung）為內涵；亦即，『職業』即是由一組相關聯的行為群所構成。於此情形下，若『職業』所本之行為本身已經由刑事法規定受到禁止時，除了意味著該行為本身為法所不許者外，也意味了該相關的『職業』概念無法建立，從事如此之違法行為者亦無法主張受職業自由之保障。據此，凡是刑事法處罰的行為，如竊盜、販毒等，其行為人均無法主張受職業自由之保障，僅能就與該行為相關之基本權項目來加以審視各該刑事法規定的合憲性」[28]。 亦有學者認為，「對職業自由的討論，可以分為以下幾個層次：首先，原則上任何營利活動都受到職業自由的保障。其次，但是如果該營利活動受到國家法律禁止規範的禁止，此等活動就不落在職業自由的內在界限。第三，國家會透過禁止規範來禁止的營利活動，通常是該活動的本身就具有實質違法性，例如竊盜、銷贓、走私，因此原則上當然是以刑法來加以禁止。具有實質違法性的營利活動，當然不受到憲法職業自由的保障。第四，如果要透過行政法來『管制』職業，那一定是針對職業之行使，而非職業本身，來進行必要的管制措施。因此，若國家要禁止性交易，必定是認為該等營利活動具有某種實質違法性，而且也必須以刑法來加以制裁。而我國刑法並未制裁性交易行為本身，只有秩序法制裁，更表明立法者也認為『性工作』作為一種職業，並不具有實質違法性，因此其他法律規定就只能有合憲形塑或限制的作用，針對行為引起的外部效果加以制裁或限制，若踰越此一限制的法律規定就有侵害職業自由之虞。但社會秩序維護法第80條第1項第1款之制裁規定乃限制性交易行為『本身』，因此可以說該項規定違憲地干預了某種『職業行為』或得為職業之行為」[29]。 上述二見解，在學理上不無斟酌之餘地。前者，係以合法行為作為職業自由之前提，不無以立法來詮釋憲法基本權利保障範圍之嫌[30]；後者則係將刑事不法與行政不法認定為質的區別，再據立法者對某一行為應施予刑事罰或行政罰之擇定，進而認定該行為是否具有實質違法性與國家得對之加以管制的程度，不無速斷之嫌，亦有以法律界定作為闡釋憲法基本權利保護範圍之誤解。 （二）德國憲法學上關於職業概念之界定爭議 關於職業之概念，實務與學理上探討最多、爭議最大者，應屬「職業行為之容許性」（die Erlaubtheit der Tätigkeit）之問題。 「職業行為之容許性」之概念特徵，首先由聯邦憲法法院所提出，以是否違反刑法規定作為有無可容許性之判斷標準。憲法法院雖未曾將此項概念特徵適用於具體個案中，但其理念為聯邦行政法院所承襲，惟其後聯邦行政法院修正其見解，改採「是否絕對危害社會之行為」作為有無可容許性判斷標準，並曾認為賭博、職業犯罪（如竊盜）、偷窺秀與娼妓等均非屬職業概念之範疇[31]。 德國學界對上開問題亦有所討論，例如Pieroth/ Schlink認為，職業概念並非由立法者所支配，蓋不為立法者所允許之行為，立法者即可透過立法禁止其為職業，如此將輕易地排除基本法第12條第1項之保障範圍，並脫免職業自由之憲法基準[32]。另Manssen亦指出，為避免使立法者得以決定基本權利之保障範圍，必須放棄以容許性作為界定職業之特徵[33]。至於娼妓（Prostitution）是否為職業之爭議，德國學界於2001年制定性工作者法律關係規制法之前，則多有爭議[34]。 （三）德國法制概述 關於娼妓是否為職業之爭議，長久以來，娼妓業在德國雖於刑法中不處罰，但被定義為「有害風俗」（sittenwidrig）。學者指出，娼妓本身在過去被追訴刑事責任者並不多見，僅為避免干擾他人、危害青少年之道德或避免傳染病之目的，始予管制，並以刑事規範貫徹之。如今，娼妓僅於違反禁制區之規定時，方屬違反秩序之行為（德國違反秩序罰法第120條第1項第1款）[35]，而此禁制區乃為了保護青少年或是避免干擾他人而頒布，並且限於有持續性之違反行為（即現行德國刑法第184條e）或危及未成年人（即現行德國刑法第184條f）時，始以刑法處罰之[36]。總之，德國法上係以行政秩序作為其管制之出發點，主要針對性交易對於青少年與公共安寧有所危害，依地方自治團體個別規範而為特定地點、時段之限制[37]。 溯自1851年普魯士刑法典首次將有違風俗或營利之皮條客（第147條）以及資助娼妓者全然地列為處罰。早期曾以妨害風俗之犯罪（Sittlichkeitsdelikte）規範有關性犯罪之行為，而妓院業應予廢除，除非其取得許可證以作為訴追障礙。此項規定被1871年刑法典第180所繼受[38]。於1973年第四次刑法修正法廢止了全面禁止皮條客之規定，除了保障青少年免受媒介行為（§180）外，刑法僅針對資助娼妓之行為；娼妓業也被嚴格限定於拘束娼妓時始受規範[39]。由過去立法程序中所顯示之觀點，雖然娼妓本身並無可罰性，但始終被認為是道德敗壞者[40]。 但2001年10月19日德國聯邦眾議院通過性工作者法律關係規制法（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Prostituierten, Prostitutionsgesetz –ProstG），並於2002年生效，該法律承認性交易之民事法律關係效力，並為適當之規範；又配合上述變革，將刑法當中部分犯罪行為除罪化，且修正德國刑法第180a條及第181a條[41]。學理上因該法之通過，先前關於娼妓是否屬於職業概念之爭議也隨之解消，因而肯認性工作者也應受基本法第12條第1項之保障[42]。 |
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