大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| 參、性販售作為一種職業？ 既然性是一種具有經濟價值的資源，可以作為一種商品，就可能成為謀生的工具。性如果可能作為一種謀生的工具，人民有沒有以性作為謀生工具的自由？性販售行為可否受到憲法對職業自由的保障？ 一、維護國民健康的目的 多數意見認為系爭規定以維護國民健康作為規範目的合憲，將性販售行為當作危害國民健康的危險犯。然而有危險的是性行為，而不是性販售。要防堵性行為造成的國民健康漏洞，最好的辦法當然是管控性行為，如果禁止性販售行為，逼使性販售行為成為地下活動，如何管控？因此如果規範目的在於維護國民健康，有效的辦法是納入規範，而不是排除於規範世界之外。全面禁止性販售行為，正好是不負責任地將可能危害國民健康的行為，驅趕到公權力看不見的地方[5]。 納入規範，是國家保障職業自由的常態，國家對於職業自由的管制，理由在於防止職業自由危及重大的公共利益。性販售必須被承認為一種職業，方才能納入管制，納入管制的理由，正好在於維護國民健康，所以如果出於維護國民健康的目的，應該認為國家保障性販售的職業自由，而不是全面當作違反秩序的行為加以處罰。 二、為維護建構在人性尊嚴上面的善良風俗 性作為商品之所以會和人作為商品連結，因為性販售者容易成為性剝削的對象。性販售者可能淪為性產業的客體，是社會的現實，尤其當性販售行為成為法律追殺的對象時，必然需要依附在社會負面勢力之下，才能存活，性販售者因而容易淪為社會負面勢力的禁臠，也因此的確會造成性販售者人性尊嚴受到侵害的後果，那麼建構在人性尊嚴上面的善良風俗，當然也會受到危害。 若要有效截堵這種危害善良風俗的路徑，最簡單的方式就是公權力出面保護性販售者，所以憲法保障性販售者的職業自由，目的正好是在於維護善良風俗。而全面禁止性販售行為，則正好在危害善良風俗，特別是危害建構在人性尊嚴上面的善良風俗。 肆、如何檢討修正？ 多數意見要求立法機關在兩年內修正系爭規定，如果期待修法方向不是危害國民健康和善良風俗，而是真正能維護國民健康和善良風俗，德國的法治經驗或許值得參考。因為視性販售行為為毒蛇猛獸的人，必然恐懼放棄全面禁止性販售行為，將使得台灣成為買春天堂。而德國人通過規範性販售的管理條例之後，德國並沒有因此成為買春天堂，反而是別人的國家成為德國人的買春天堂。 ─德國管制性販售行為的法治經驗 在2002年制定施行性販售管理條例後（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten, Prostitutionsgesetz - ProstG），性販售如未與犯罪連結，不構成違反善良風俗，而且與自始不受憲法職業自由規定保障的犯罪職業不同，除非有具體的證據證明性販售行為會危害到非常重大的公共利益，否則性販售與其他職業一樣，受到該國憲法第12條第1項第1句對職業自由的保障[6]，在民法、刑法、保險法及營業法上面受到保護。 在此之前，促成性販售管理條例制定的關鍵性判決，是柏林邦行政法院於2000年12月1日作成的「因促成性販售而撤銷餐旅營業執照（Widerruf der Gaststättenerlaubnis wegen Anbahnung der Prostitution.）」判決[7]。該判決的理由成為性販售管理條例的立法理由：認為必須違反性販售者的意思而保護他們的人性尊嚴，正是在侵害性販售者受人性尊嚴所保障的自主權（自我決定自由），並且固化性販售者在法律上與社會上所受到的歧視。 柏林邦行政法院在前揭判決理由中，首先說明從一九八一年開始進行的一項長期且具相當規模的民意調查結果，認為「無論如何絕對不可為性販售」的人數，逐年遞減，從1981年42%的西德受訪者、1990年30%西德受訪者及51%的東德受訪者，至1994年時只剩下25%的西德受訪者和34%的東德受訪者。判決認為，因為問卷調查和經過民意公開辯論的國會程序不同，民主正當性不足，所以法院針對學者專家、民間團體、職業團體、教會進行了聽證程序，所得到的結論，是德國的社會意識已經有所變遷。成年人出於自由意志，且未伴隨刑事犯罪的性販售行為，已經是德國社會上所肯認的倫理價值觀所能接受，這種價值觀不受到道德判斷影響，法院因而作成性販售行為不違反公序良俗的決定，並強調公序良俗不是由法官依據個人主觀的道德觀來決定，而是應該更進一步將所謂的公共秩序的內容予以具體化。 由於上述判決並未處理基本法第12條第1項規定是否適用於提供性交易場所的餐旅營業問題，所以在性販售管理條例制定通過後，行政主管機關仍然認為性販售行為雖然在民法、刑法及相關保險法上並不違法，但是仍不受營業法的保障，而不願發給營業執照。聯邦行政法院遂於今年三月間作成一則裁定[8]，表示性販售行為並未構成餐旅業管理條例第4條第1項第1句第1款的「違反公序良俗」，而准許發給提供性交易場所的餐旅業營業執照。 【註腳】 [1]2008年11月，來台參加第四屆德台學術研討會（台大法律學院主辦，中研院法律學研究所籌備處協辦）的德國教授們，在11月10日至本院拜會，並參加由許宗力大法官主持的座談會。其中針對善良風俗能否作為憲法法益的問題，德國下薩克森邦憲法法院院長Jorn Ipsen說了這一則司法故事以為回應。 [2]依據91.10.1廢止的臺灣省各縣市管理娼妓辦法第7條第1項：「凡經登記或申請執業之妓女，其執業場所應劃定區域（妓女區），加強管理。」規定應劃出公娼區，以為管理。90.3.27廢止的台北市公娼管理辦法第7條：「凡經登記或申請執業之公娼限在左列畫定區域內執業。一、江山樓公娼區。二、寶斗里公娼區」則直接指明公娼區的範圍。 [3]行政院內政部婦女權益促進發展委員會委託，夏鑄九主持，顏厥安、王增勇、王卓脩共同主持，我國性產業與性交易政策之研究，2002.10.31，頁50-51。 [4]參見立法院公報，第80卷第22期，頁107。 [5]從違章建築驅趕到五星級飯店或私人俱樂部，公權力就算盡了責任？ [6]對於職業的客觀限制條件，參見BVerfGE 7 (1958), 377, 397. [7]VG Berlin 01.12.2000 - 35 A 570/99. Vgl. NJW 2001 983. [8]BVerwG, Beschluss vom 23. 3. 2009 - 8 B 2. 09: Wer in einem Bordell eine Gaststatte betreibt und dort die Anbahnung von Kontakten zwischen Prostituierten und Kunden ermoglicht, leistet dadurch nicht stets im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG der Unsittlichkeit Vorschub. |
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