大法官解釋 釋字第666號 |
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| 公佈日期：2009/11/06 |
| 解釋爭點 |
| 社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分協同意見書： 大法官 許玉秀 柏林邦行政法院，曾經為了一件性販售案件，詢問柏林市五十個民間團體，包括各種公益團體、婦女團體及教會，所得到的答案完全一致：性販售行為不違反公序良俗[1]。德國人的公序良俗和我國的善良風俗不一樣嗎？或者柏林人的公序良俗特別不一樣？例如同樣的問題，如果問巴登符騰堡邦（Baden-Württemberg）或巴伐利亞邦（Freistaat Bayern）的民間團體，說不定不會這樣意見一致。不同城市可能有不同的善良風俗，不同邦可以有不同的善良風俗，在我國似乎就是這樣，不是所有的城市同一步調。 雖然適用於全國的社會秩序維護法第八十條第一項（下稱系爭規定）處罰性販售行為，但是仍然有幾個城市，對於性販售行為僅僅有所管制，而非全面禁止，例如高雄市有高雄市管理娼妓自治條例、台中市有臺中市娼妓管理自治條例、台南市有臺南市管理娼妓自治條例、宜蘭縣有宜蘭縣娼妓管理自治條例、桃園縣有桃園縣管理娼妓自治條例、台中縣有臺中縣管理娼妓自治條例、南投縣有南投縣娼妓管理自治條例、台南縣有臺南縣管理娼妓自治條例、澎湖縣有澎湖縣管理娼妓自治條例、台東縣有臺東縣管理娼妓自治條例。以聲請人所在的宜蘭縣為例，宜蘭縣娼妓管理自治條例第7條規定：「已經登記或申請執業有案之妓女，以在原登記區域內執業為限。」就之前已經有執業登記的性販售者（指依臺灣省各縣市管理娼妓辦法取得執業登記），仍得繼續營業[2]。 當有一些城市局部准許性販售行為時，系爭規定可能全面適用嗎？一部應該適用於全國的法律，卻必須對某些縣市讓步，這樣的法律可能不需要檢討嗎？多數意見的違憲結論，理所當然而可以支持，只是論述理由閃爍迂迴，沒有面對核心的人權問題有所澄清，從而督促立法檢討改進，難免理不直氣不壯。特提出部分協同意見書說明本席所持的違憲理由。 壹、多數意見違反平等原則的結論欠缺論述基礎 一、不確定的假設得不出違反平等原則的結論 多數意見操作平等原則，卻又擔憂遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應該受處罰，而提出應考慮對性交易（按：性販售）者施行健康檢查、宣導安全性行為等管理措施，或採取職業訓練、輔導就業等以提升性交易（性販售）者的工作能力或經濟狀況，或採行有效管理措施等檢討改進建議。這種兩面游移的論述，無助於解決問題。如欲避免遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應該受處罰，唯一的辦法，就是面對本件聲請的核心問題，闡明處罰性販售行為是否違反比例原則，只有在處罰性性販售行為不違反比例原則的前提之下，僅處罰性交易的一方，才可能違反平等原則。如果認為處罰性交易與否，立法者有立法形成自由，即不可能得出違反平等原則的結論，因為當立法者決定不對性交易另一方為處罰時，應該也屬於立法形成自由（在立法者的認知中，原本就是一方販賣淫亂、另一方價買青春。） 二、應該適用的審查準據是比例原則 學理上有主張不法者，不能以他人未受處罰，而主張違反平等原則，因為只是法律有漏洞[3]。這樣的回答與平等原則的質疑並不對等。所謂法律有漏洞，表示有應處罰而未處罰的情形，也就是認為不法的認定基礎沒有瑕疵。既然一樣都應該受處罰，應該受處罰的理由相同，竟然只處罰一部分的人，不處罰另一部分的人，自然產生歧視一部分行為人的情形，仍然足以認定違反平等原則。依據平等原則比較難以質疑的，則是不法的認定基礎有瑕疵的情形。如果不法的認定基礎有瑕疵，則沒有受到處罰，本屬應當，如何能夠以違反平等原則為由，將不該受處罰的人也納入處罰？因此在不法的認定基礎有瑕疵的情形，平等原則不能解決問題，應該適用的審查準據，是比例原則。 貳、性自主與善良風俗 究竟處罰性交易是否合乎比例原則，必須審查處罰目的與處罰手段。系爭規定的目的之一[4]，在於維護善良風俗，因此不能避免地，必須釐清善良風俗的概念。檢討善良風俗的概念時，不能避免地，會處理性能否成為交易客體的問題，處理性能否成為交易客體的問題，自然涉及憲法對性自主的保障。 一、善良風俗作為保護目的？ 究竟善良風俗是什麼？沒有說清楚之前，一口咬定違背善良風俗作為處罰目的洵屬正當，不能讓人明白處罰的正當基礎何在。善良風俗是一個非常概括的概念，因此不可能、至少很不容易給予正面定義，不貪小便宜、不搬弄是非、敦親睦鄰守望相助、路不拾遺，都可以是善良風俗。但是除了刑法有侵占遺失物罪之外，貪小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助、自掃門前雪，還都不會成為法規範所處罰的對象。如果性販售行為違反善良風俗，還未必得出性販售行為應該加以處罰的結論。 二、建構在人性尊嚴上的善良風俗 姑不論善良風俗的內涵能不能確定，符合善良風俗的行為會受到讚美，因此可以推論出符合善良風俗的行為人，會因為自己的行為符合善良風俗，而感到光榮。相反地，行為牴觸善良風俗會遭到責詈，違反善良風俗的行為人，會因為、或必須因為行為違反善良風俗，而感到羞恥。 性販售行為的行為人，必須為自己的行為感到羞恥，理由應該在於性不可以成為交易的對象，在善良風俗之下，性不可以是一種商品。如果有人被要求以性作為交換利益的對價，應該要感覺受到羞辱；如果以性作為給予利益的對價，等於羞辱對方。因為性作為商品，等於將人當作商品。換言之，所謂的善良風俗，其實建構在人性尊嚴上面。貪小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助，顯示的都是人格不光明，這些行為不能彰顯人格、是有失尊嚴的人性。 三、性不能作為交換的客體？ 商品就是交易的客體，可以作為交易的客體，必然是一種可以為生活所利用的資源，性不是一種可以為生活所利用的資源嗎？就以使得性被宣告為神聖的婚姻制度來說，在婚姻中，性不就是一種能夠充實婚姻生活的資源嗎？婚姻對性而言，其實是一種性資源的分配制度，這種分配制度，創造出通姦罪、血親性交罪，婚姻成為保障合法性行為的手段，不也同時使婚姻成為換得合法性行為的手段嗎？ 不管是不是因為愛而結婚，因而取得性資源，在世俗生活中，感情既然已經可以成為交換餽贈的理由，縱使因為愛而締結婚姻而為性行為，性成為一種可以交換的資源、具有充實生活內容的功能、因而有經濟價值，是世俗生活裡的現實，而且時時刻刻都在發生。 四、性作為商品等於人作為商品？ 性作為商品，之所以被認為等同於人作為商品，因為至今對於性行為的認知，都是透過人的身體進行。但是商品的第一個特質，不是交易價值，而是被支配的客體，必然成為被支配的客體，才進而能具有交換的價值。人的身體如何行動，如果聽命於身體所依附的主體，身體就是被主體所支配，而不是被另一個意志主體所支配。身體的主體對自己身體的支配，稱為自主，既然自主，就不是被支配。基於自由的意志，決定為性性販售行為，不管拿性交換什麼，都沒有讓人淪為被支配的客體。性作為交換的客體，也就是作為商品，不等於人作為商品。所以人作為商品危害人性尊嚴因而違背善良風俗的命題，與性作為商品毫無關係。相反地，與性有關的善良風俗，必須靠憲法所保障的性自主來建構，善良的性風俗，就是尊重並保障性自主的風俗。 |
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