大法官解釋 釋字第792號 |
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| 公佈日期：2020/06/19 |
| 解釋爭點 |
| 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪，是否祇要以營利為目的，而有購入之行為，即足該當？最高法院25年非字第123號刑事判例及67年台上字第2500號刑事判例相關部分之意旨，是否合憲？ |
| 陸、結論 本解釋僅就系爭判例一及二而釋示，事實上仍有二則相同意旨的刑事判例（如最高法院68年台上字第606號[8]及69年台上字第1675號[9]），本解釋似應依本院釋字第582號解釋：「該二判例及其他相同意旨判例（如最高法院20年上字第1875號、38年穗特覆字第29號、47年台上字第1578號等），與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」，而併宣告此二判例亦為違憲，較為周全。 本解釋依憲法罪刑法定原則中構成要件明確性原則的要求，對於刑罰規定用語的解釋適用，要求法院應以「一般受規範者得以理解及可預見的標準」解釋之。在可預見不久的將來，我國將施行人民參與刑事審判的「國民法官法」，由非法律專業背景的一般人民與法律專業背景的法官組成審判庭，共同進行刑事案件的審理與判決，有關刑罰法規用語的解釋，更應以普羅大眾、市井小民等一般受規範者得以理解及可預見的標準，來解釋、適用之。是以本解釋的作成，為將來人民參與審判的解釋適用刑罰規定用語，提供一項前瞻性且具憲法保障人權意旨的標準，意義特別重大！ 本解釋公布後，法院對「販賣」用語的解釋適用，允宜依本解釋意旨（販賣的核心意義在出售，非單指購入行為）及一般受規範者得以理解且可預見的標準，另有全新的詮釋。關於「買、入、賣、出」毒品的行為，依其行為階段，似可分別處理如下： （一）購買毒品（尚未取得）的階段：購買者尚不成立犯罪，僅處罰出售者的出售行為，即可達成毒品條例防制毒品危害的目的。 （二）買「入」毒品而持有（尚無任何出售行為）的階段：持有毒品行為，可能成立毒品條例第5條意圖販賣而持有毒品罪[10]，或第11條持有毒品罪。 （三）買入並著手「賣（出售）」毒品（尚未交付）的階段：可能成立販賣未遂罪。 （四）買入毒品並賣「出」（交付）毒品的階段：可能成立販賣既遂罪。 至於因其他原因（施用剩餘、受贈、搶得、拾得、竊得等）而持有毒品，一時興起販賣意圖，似應成立意圖販賣而持有毒品罪；進而著手賣（出售）毒品行為，未交付者，似應成立販賣毒品未遂罪；已交付者，似應成立販賣毒品既遂罪。如此處理及認定，方無違憲法罪刑法定原則之意旨。 【註腳】 [1] 見國民政府公報，法規，第226號 [2] 同法第1條第2項規定：「前項代用品，指嗎啡、高根、安洛因及其同類毒性物或化合物。」 [3] 嗣修正為藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳述者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金。」 [4] 本院釋字第602號解釋釋示：「有關⋯⋯處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（本院釋字第432號、第521號、第594號解釋參照）。 [5] 最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。 [6] 韓忠謨，刑法各論，65年8月印行，頁197，謂：「販賣則重在發售，無論先買而後賣，或先持有而後售，皆屬之。」亦強調販賣的核心意義在出售（賣）。 [7] 依目前最高法院決議及判決所示，將「購入毒品」解釋為「出售毒品」的著手階段，只有購入毒品而無出售行為，仍應成立販賣毒品未遂罪。反之，如認僅僅只有「購入毒品」而持有之，並無任何出售毒品行為，似應僅成立意圖販賣而持有毒品罪或單純持有毒品罪。 [8] 68年台上字第606號刑事判例：「藥物藥商管理法第73條第1項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即被查獲，其販賣之行為亦已成立，原判決依未遂犯論處，顯有未合。」 [9] 69年台上字第1675號刑事判例：「藥物藥商管理法第73條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。」 [10] 相同見解，請參閱，本解釋謝銘洋大法官之協同意見書。 附表：有關販賣行為處以刑罰或行政罰一覽表  請下載 |
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