大法官解釋 釋字第792號 |
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| 公佈日期：2020/06/19 |
| 解釋爭點 |
| 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪，是否祇要以營利為目的，而有購入之行為，即足該當？最高法院25年非字第123號刑事判例及67年台上字第2500號刑事判例相關部分之意旨，是否合憲？ |
| [16] 參照鄭逸哲，罪刑法定主義七十年，收錄於「刑法七十年之回顧與展望紀念論文集（一）」，台北市：元照，2001年1月，頁96。又時間之因素，在刑法解釋上，亦扮演重要角色。對於新近公布施行之刑法條款，則以主觀理論為主，就法律條文的實體內容，從事解釋。相對地，對於公布施行已久之刑法條款，則因法律制定至法律適用之時，已經過一段漫長時間，故應著重客觀解釋理論從事解釋，但仍須固守罪刑法定原則之內涵。參照林山田，刑法通論（上冊），台北市：元照，2008年1月增訂10版，頁151。 [17] 販賣毒品罪之處罰規定，基本上是為保護不特定多數人之生命、身體、健康法益不受毒品侵害。毒品販賣罪之抽象危險犯構成要件，從法益保護的觀點來看，固然有其正當性。從刑事政策觀點而言，亦屬一種較為合理之風險分配方式。參照王皇玉，同前揭註[8]書，頁189。 [18] 例如德國麻醉藥品法第29條有關犯罪行為，分別就有償與無償，或有無自己獲利（自利）（eigennützige Weitergabe an einen anderen）之轉讓於他人，即如麻醉藥品之無償交付（die unentgeltliche Übergabe von Bestäubungsmitteln），係屬交付（Abgabe）。如係為麻醉品之贈與，通常認係利他行為（alttruistisches Handeln; altruistic behavior），不該當從事交易之構成要件（Tatbestand des Handeltreibens）。又其係非自利轉讓於他人，例如以成本價格出售（beim Verkauf zum Selbstkostenpreis）者，係指出讓（有譯為出售）（Veräußerung）。（參照Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, Beatäubungsmittelgesetz, 9. Aufl., 2019-beck-online, BtMG §29 Rn.26.）上述從事交易與出讓（出售）兩種類型，德國麻醉藥品法第29條第1項給予相同之法定刑，並未有區分。但行為人係以職業性（Gewebsmäßig）方式進行前述行為，或對多數人之健康造成損害時，依同條第3項規定，以1年以上自由刑，加重處罰。如行為人20歲以上，而與18歲以下之人從事交易或出讓行為時，以5年以上自由刑，加重處罰。 在日本麻藥五法中，亦未就販賣與轉讓加以類型區分，而是以交付與收受作為基本類型，因此，不論為買賣、贈與或交換等移轉毒品持有關係之型態，均可包含在內。如行為人以營利之目的交付或收受毒品時，則給予加重處罰。在日本立法例上，將意圖營利作為加重處罰之要件，與我國之立法方式有別。 綜上，於比較德國及日本立法例後，有認為以意圖營利作為販賣毒品罪之成立要件，實屬畫蛇添足之舉，因為販賣行為本質上必然包含有償之性質在內。至行為人所獲得之財產利益是否與毒品價格相當，本來就不是要被考慮之要素。（參照張天一，論販賣毒品罪在立法及適用上之問題，中原財經法學，24期，2010年6月，頁179-182, 190-191。）此對於現行毒品條例有關販賣與轉讓行為處罰之學說見解，可供參考。 [19] 當然，比較外國立法例，自應隨時掌握其最新發展狀況，例如前述從事交易（Handeltreibens），德國實務界及學界亦有批評從事交易概念之廣義解釋，指摘其有違背法定性，構成要件不明確，有如準備、未遂、既遂、正犯及共犯、未採取行動之取消可能性（fehlende Rücktrittsmöglichkeiten）及（認定毒品交易之嫌疑）猜測式刑罰之危險（Gefahr von Verdachtsstrafen）。（參照Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O., BtMG §29 Rn.31.）從比較法觀察，可見任一外國立法例皆非十全十美，尚須與時俱進，故前述就從事交易概會之發展狀況，且基於毒品交易犯罪行為態樣之多樣化，相關機關應適時全面重新檢討從事毒品交易行為所涉及法益侵害及不法內涵，兼顧個人法益之憲法保障意旨及目的，處以相對應之刑罰，以期毒品防制之刑法規定更具有合理性及實效性！ |
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